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商標淡化與混淆的關系（3）

“客觀上使得相關公眾對該商標所依附的商品與天方茶業公司‘天方商標’所標識的商品的來源產生混淆或誤認、誤購，以為侵權產品系原告自身所為，或以為被告使用原告的馳名商標得到合法許可，或以為原、被告之間存在某種特定的聯系，從而構成注冊商標所有人的利益受損。如果法律對被告擅自使用‘天方商標’不進行干涉，勢必減少、削弱‘天方及圖形’馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力，沖淡或逐漸減弱消費者或相關公眾將‘天方及圖形’馳名商標與特定的商業來源之間聯系起來的能力。”（安徽天方茶業（集團）有限公司訴周劍商標權侵權糾紛案，（２００５）合民三初字第１０３號。）
法庭在這里基本上是套用法釋〔２００２〕３２號第１條第２項的表述，將淡化損害視為混淆的結果。
不過，少數法官在適用法釋〔２００２〕３２號第１條第２項的同時，仍然竭力想傳達這樣一種信息：即使沒有混淆，對于馳名商標淡化損害也是存在的。

例如，在青島摸錯門飲食文化有限公司訴許會商標侵權糾紛案（（２００５）洛經一初字第６５號。）中，裁判文書一方面稱：“被告在其銷售的西褲上對‘摸錯門’商標的商業性使用雖然不至于引起相關公眾對該西褲的來源產生混淆，但會誤導公眾，使公眾產生聯想：認為該西褲是由原告參與經營或認為該西褲使用‘摸錯門’商標是得到了原告的許可或贊助。同時該行為使公眾對‘摸錯門’商標與餐飲業之間獨特聯系的認識予以淡化，造成該商標對公眾吸引力的降低。”另一方面又稱：“‘摸錯門’作為馳名商標，已成為相關公眾接受餐飲服務的心理因素，具有較高的商業價值，原告對其通過大量時間和金錢所取得的‘摸錯門’這一馳名商標所具有的排他性地位的維護有著合法的利益，而被告對該商標的獨創性和顯著特征以及以其獨特性所取得的廣告效果的損害應被禁止，這不是為了防止任何形式的混淆，而是為了保護原告的合法產權不受侵害。被告對‘摸錯門’商標的商業性使用所造成的損害在實質上不同于通常的混淆所造成的損害，即使不存在任何形式的混淆，該商標的潛能也會因為被告的商業性使用而被削弱、淡化。混淆造成的是眼前的損害，而淡化卻是一種感染，如果任其擴散，將最終摧毀該商標的廣告價值。故被告對‘摸錯門’商標的商業性使用已對該商標的利益造成了潛在的、可能的損害，侵犯了原告的商標專用權，淡化了該馳名商標，應承擔停止侵害的民事責任。”
盡管這里的前半段，與大多法庭的論理沒有太多區別。法庭顯然留意到傳統的混淆理論主要是指來源上的混淆，而“被告獲得了原告的許可或者贊助的許可”這樣的聯想，則屬于擴大了混淆的概念，但法庭仍然將這一擴大的混淆概念與造成該商標對公眾吸引力降低的商標淡化概念問題相提并論。然而，在后半段，裁判文書筆鋒一轉，認為“即使不存在任何形式的混淆，該商標的潛能也會因為被告的商業性使用而被削弱、淡化”，法庭在強調混淆和淡化的不同。不過法庭的“這不是為了防止任何形式的混淆，而是為了保護原告的合法產權不受侵害”的表述顯然走得過遠，這只能認為是中國的法官在英美法的淡化理論影響下對于法釋〔２００２〕３２號第１條第２項的獨特的解釋。

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