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商標權(quán)使用取得制的論證

商標權(quán)取得模式作為商標權(quán)運行體系的基礎(chǔ)，在知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的過程中呈現(xiàn)出一種不斷演進的狀態(tài)。法國于1857 年制定的《關(guān)于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標記和商標的法律》，被認為是世界上第一部現(xiàn)代意義的商標法，明確采取使用取得制度。而于1964 年修訂商標法時放棄商標權(quán)基于使用取得的立法模式。當今世界，除了美國之外，絕大多數(shù)國家商標法采納商標權(quán)注冊取得的確權(quán)制度。我國學者在主張使用取得制度時，多以美國的現(xiàn)有體制為參考。
所謂使用取得，是指即使商標尚未經(jīng)過注冊，只要其已經(jīng)在商業(yè)活動中用于識別某種商品或服務的來源，商標使用者也能取得商標權(quán)[9]。依據(jù)1988年通過的《商標法修正案》，美國現(xiàn)行的商標權(quán)取得模式如下：首先，使用是獲得與維持商標的依據(jù)，商標只要在實際使用之后才能獲得當局頒發(fā)的注冊證書，才能取得商標權(quán)。其次，意圖使用可以作為申請商標的要件但不是獲得商標注冊的要件，申請人在提出申請時必須同時提交真誠使用商標的聲明，經(jīng)過審查、公告、異議程序后，專利商標局會頒發(fā)“允許通知”的證書，在此之后6 個月內(nèi)，申請人必須提交實際使用的證據(jù)，經(jīng)過專利商標局的審查之后才可以頒發(fā)注冊商標證書，獲得商標權(quán)。最后，聯(lián)邦注冊可以用來證明和強化商標權(quán)，即商標在副簿注冊經(jīng)過法定時間后可以作為獲得第二含義的證明，進而取得在主簿注冊的資格，主簿注冊對于商標權(quán)的歸屬具有公告和表面證據(jù)的作用，一旦主簿注冊滿5年，注冊人就享有了無可爭議的商標權(quán)[8]158。總而言之，美國的商標取得體制以使用取得為主，其認為只有通過使用才會產(chǎn)生商標權(quán)。且在主簿上注冊滿五年即取得絕對的權(quán)利，也解決了使用取得制度下權(quán)利不穩(wěn)定的弊端。
但該制度顯然存在理論基礎(chǔ)上的障礙。在財產(chǎn)私有早期，人們就開始將勞動視為財產(chǎn)權(quán)利的源泉。“財產(chǎn)權(quán)勞動學說”成為財產(chǎn)觀念的基礎(chǔ)，至今仍然是許多人心中的信仰[8]151。洛克的勞動財產(chǎn)理論認為，每個人可以通過自己的勞動使共有財產(chǎn)更有價值，因而有權(quán)在不浪費的限度內(nèi)獲得其勞動所施加的那部分的財產(chǎn)權(quán)，只要給他人留下“足夠多并同樣好”的財產(chǎn)[10]。勞動財產(chǎn)理論原本的論述目的是用來解釋有體物的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生問題。由于人們進行了勞動，對于勞動產(chǎn)生的具有價值的有體物當然地享有權(quán)利，且由于有體物的有形性特征，當權(quán)利人占有該有體物時當然的可以排除他人對該有體物的利用，行為人因為占有的行為當然地產(chǎn)生了排他性權(quán)利。但是該理論在闡述商標權(quán)的正當性時存在無法解釋的矛盾。勞動財產(chǎn)理論的核心在于，勞動創(chuàng)造了價值，勞動可以使得財產(chǎn)私有化。根據(jù)前文的論述，商標表現(xiàn)為符號的組合，商標的本質(zhì)是符號和特定商品之間的聯(lián)系。當然，在商標產(chǎn)生的過程中，我們可以把“勞動”的范圍作擴大理解，可以把使用商標的行為視為商標產(chǎn)生過程中的“勞動”，由于“使用”這種“勞動”行為，使用者才能對特定的符號組合享有權(quán)利，從這個層面上來說并不存在理論障礙。但知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)并不是一種自用權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)促進社會發(fā)展的作用更大程度上取決于其排他性權(quán)利的屬性。由于商標作為一種無形的財產(chǎn)，其本質(zhì)上也當屬于排他性權(quán)利，即權(quán)利人有權(quán)排除他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標的權(quán)利，那這種排他性權(quán)利是否和物權(quán)的排他性權(quán)利一樣，由于人們的勞動和占有當然地產(chǎn)生？在這個問題上，鑒于知識產(chǎn)權(quán)的無形性特征，權(quán)利人是無法對構(gòu)成商標的符號組合進行獨占的，自然也就無法通過占有的行為當然地產(chǎn)生一種排他性的權(quán)利。也就意味著，在勞動財產(chǎn)理論之下，并不能證明商標這種符合組合具有天然的排他性權(quán)利。順著這個邏輯分析，商標的排他權(quán)是如何產(chǎn)生的？經(jīng)營者在使用符號組合的過程中，若想針對該商標獲得排他性的權(quán)利，只能通過申請，由國家主管機關(guān)審查之后，確認該符號組合符合《商標法》的相關(guān)規(guī)定，從而授予經(jīng)營者針對該商標的排他性權(quán)利，也即商標的禁止權(quán)能，且進行公示，在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生效力。因此，商標的排他性權(quán)利不能通過經(jīng)營者自身的使用行為當然地產(chǎn)生，只能通過國家特定的授權(quán)程序?qū)彶橹笥蓢沂谟柙摲N排他性權(quán)利。
在美國使用取得商標權(quán)的體制下，商標的排他性權(quán)利可以在使用過程中產(chǎn)生，即商標注冊程序僅是一個確權(quán)的程序。但本文認為，基于上述分析，商標權(quán)的排他權(quán)只能通過國家機關(guān)依據(jù)法律授予，商標的注冊程序明顯應該是一個授權(quán)程序。在美國的體制下，主簿登記滿5年則商標權(quán)趨于穩(wěn)定，在此程序中，若申請人原本不是最先使用人，但程序?qū)崉t是賦予了申請人商標權(quán)，從側(cè)面論證了商標權(quán)的授予本質(zhì)。此外，《加拿大商標法》規(guī)定，已經(jīng)在加拿大使用商標者，使商標為人所知，或準備在加拿大使用該商標者，或已經(jīng)在其他國家注冊的同時使用該商標者，可以申請商標注冊。同樣是確立了商標注冊取得制度。
對于使用取得制度，提倡者大多還在實現(xiàn)公平的角度進行論證，認為我國實行注冊取得制度偏重于效率而忽視公平[11]。從商標的本質(zhì)和其本身的價值出發(fā)，使用取得體制能更好地體現(xiàn)商標權(quán)取得的公平，這一點不可否認。但法律最終應該是社會秩序的穩(wěn)定器，在追求公平正義的路徑下實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定應當是法律最終的目標。法律并非是解決全部社會問題的“萬能藥”，也絕非能在社會中實現(xiàn)絕對的公平。在商標使用取得體制下，乍看確實更符合公平原則，但該公平帶來的負面影響會導致商標權(quán)不穩(wěn)定，進而導致市場交易秩序的動蕩，這將最終背離商標法促進市場交易的立法初衷。在兼顧效率和公平的基礎(chǔ)上，注冊取得制度是更符合實際的制度選擇。

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