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未注冊知名商標保護

從理論解釋和實際運作看，我國的“已經使用并有一定影響的商標”即未注冊知名商標。所謂未注冊知名商標是指，在中國境內實際使用并為一定范圍的相關公眾所知曉的商標。有證據證明在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認定其有一定影響。根據司法解釋的規定，未注冊知名商標不能獲得跨類保護。
未注冊知名商標的保護依據實際上包括兩部分:一是《商標法》規定的禁止權和撤銷權;二是《反不正當競爭法》規定的知名商品或者服務的特有名稱、包裝裝潢保護。在2001年之前的《商標法》上不存在未注冊商標保護，對于未注冊商標的保護主要適用反不正當競爭條款。2001年《商標法》增加了對有一定影響的未注冊商標的消極保護，包括第31條規定的禁止權和第41條規定的撤銷權。這些權利只是消極保護的需要，并不享有專用權。在貴州省仁懷市酒中酒(集團)有限責任公司與田某等侵犯商標專用權糾紛上訴案中，云南省高院認為，《商標法》第31條規定主要是針對申請商標注冊在先原則及搶注他人有一定影響商標的規定，但該條規定并沒有賦予有一定影響的未注冊商標使用人享有商標專用權，而只是作為阻止他人搶先注冊的事實條件，因此不得主張在先權利的侵害。但是有一定影響的未注冊商標保護有其價值基礎，承載著一定的商譽，行為范式遠遠不能達到保護要求，有必要確立積極權能。

《征求意見稿》關于有一定影響的未注冊商標的保護提供了兩種方案，一種是保留現行法規定，另一種是增加違背誠實信用注冊行為的禁止規定。由于業務關系、地域關系、行業關系等明知他人已經使用的商標，不得注冊，在先使用人或者利害關系人可以在規定的時間內異議或者申請撤銷。在該條“其他關系”可以作擴充解釋，包括已經進行未注冊商標備案，可以查詢的情況，這就為未注冊商標公示提供了拓展空間。但是，有一定影響的未注冊商標的消極權能已經比較完備，積極權能還是未能予以體現。服務商標繼續使用權的規定只是解決長久以來服務商標不予注冊卻大量使用問題的權宜之計，不具有普遍意義。對這一問題，有兩條思路可以借鑒，一是直接賦予商標權;二是規定在他人已經注冊并使用時，可以賦予使用人在先使用權。
從未注冊商標保護的三種范式和我國的制度慣性來看，采用第二條思路比較符合實際情況。首先，使用未注冊商標是獲得權利的基礎之一，未注冊商標進行注冊是權利基礎轉換，任何承載商譽的未注冊商標均應當獲得保護。其次，只有在注冊并使用的情況下，注冊的優先性才能體現出來，不能直接因為注冊而不考慮實際使用可能產生的區分度就改變權利效力。《商標授權確權案件意見》體現出的注冊優先緩和態度就體現了這一點。再次，我國的未注冊商標備案制度方興未艾，未注冊商標的公示制度還不完備，不具有強權保護的現實基礎。最后，我國的未注冊商標保護是在行為范式的基礎上發展起來的，直接采用德國代表的商標權范式，跳躍過大，配套規定不健全，在技術操作上存在困難。
使用是保護的前提，注冊并使用享有優先。但是，仍然可以為使用人設定在先使用權。具體而言，首先，要吸收《商標授權確權案件意見》中“在先”以申請日為標準的合理因素，即只要是在此之前的所有使用均可以主張在先使用權，不論申請人的實際使用是否在其他使用人之前。其次，在先使用人必須具有善意使用意圖。未注冊商標可以進行備案，商標使用信息的查詢渠道得以拓寬，但是只要在不相沖突的地域或者不相同或者不類似的商品或者服務上使用，即便是相同或者近似商標，一般也不認為具有惡意。

再次，在先適用商標能夠產生一定影響，必須有真實的適用行為，只有真實使用產生指示功能，才能具備商標價值。但最高人民法院在駁回常州誠聯電源制造有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會、常州市創聯電源有限公司商標撤銷行政糾紛再審申請通知書中指出，創聯公司產品宣傳冊上使用了“創聯及圖形”標志，該標志中的圖形與爭議商標中的圖形視覺印象完全相同，創聯公司提交的前振印刷廠開具的發票及銷貨清單標注日期均為2000年4月25日，發票物品名稱欄標注為印刷品，銷貨清單上商品或者服務或勞務名稱欄標注為商標、信箋等，表明創聯公司2000年4月已經印制了商標及宣傳材料，在沒有相反證據的情況下，這些證據具有在先使用的效力。
顯然，最高法院采信意圖使用也構成商標在先使用的證據，這與商標法相關司法解釋將商標一定期限內的不使用撤銷與商標的真實使用聯系起來，排除單純的轉讓許可行為與信息公示行為的基本精神并不相符，也與保護商標促進產業競爭的宗旨具有相當大的背離。意圖使用鼓勵了純粹商標的生產與經營，將非生產性的、壟斷性的生產關系整合到了社會生產方式中，是對社會公正的有意踐踏。
復次，未注冊的適用必須不與法律規定的強制性條件相沖突。國家法律規定必須使用注冊商標的藥品不得以注冊前的使用為未注冊商標的使用。在西南藥業股份有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、拜耳消費者護理股份有限公司商標行政糾紛案中，最高人民法院就認為，我國《藥品管理法》禁止在藥品上使用未注冊商標，西南藥業公司申請注冊“散列通”商標及該商標被核準注冊之時，“散利痛”從法律上也不可能是“散利痛片”的未注冊商標。羅須公司在與西南藥業公司合作期間，在合作生產的“散利痛片”上對“散利痛”的使用，是根據《藥品管理法》及藥品說明書和標簽管理等相關規定，對藥品通用名稱的標注，不能認定其為對未注冊商標的使用。

根據我國現行法規定，可視性標志以外的商標圖樣不能作為商標構成要素，因此也不能以在先使用作為未注冊商標的使用。然后，在先商標與在后商標存在于相同或者類似商品或者服務上。最后，未注冊商標的使用必須具有連續性。正如佛山市中級人民法院判決中指出的，即使他人在原告之前使用過商品或者服務名稱，但其沒有連續投入人力、物力使此商品或者服務名稱所標示的商品或者服務成為知名商品或者服務，或者僅在原告商品或者服務具有知名度之后才經營該商品或者服務名稱的商品或者服務，該人也沒有權利獲得此知名商品或者服務的特有名稱權。
有學者認為，根據保護在先權利人的原則處理在后權與在先權之間的沖突有兩層含義:其一，在后權的取得侵犯他人在先權的，該在后權的取得僅有形式上的法律依據，而無實質上的法律依據，該在后權與在先權發生沖突時，只保護在先權不保護該在后權。其二，在后權的取得未侵犯他人在先權的，該在后權的取得既有形式上的法律依據，又有實質上的法律依據，該在后權與在先權發生沖突時，既要在特定范圍內保護在先權，又要在特定范圍內保護在后權。但有學者認為，侵權肇始的后發使用顯著性商標也可以獲得商標權。筆者認為，在后權與在先權的沖突解決需要時間限制以穩定法律秩序并保護商譽，侵權肇始商標也可以獲得權利。未注冊商標的沖突也應該按照這一原則來處理。
在實踐中，有一定影響的未注冊商標可能與其他未注冊商標或者注冊商標發生沖突。首先，未注冊商標的權利基礎在于使用，發生沖突時的顯著性狀態和使用意圖為處理未注冊商標之間沖突的必要考量。相同或者近似的未注冊商標因業務發展而在地域上發生沖突時均已構成知名的商標，各使用人均有值得保護的利益，可以并存使用或者注冊;尚有一方不知名的，未注冊知名商標使用人不具有惡意意圖的，可以繼續使用;具有惡意的要承擔侵權責任，但出于維護法律秩序的考慮，經過一定期間的連續使用也可以繼續使用。其次，注冊商標推定為全國有效，未注冊商標與其發生沖突時，未注冊商標保護為其利益平衡的基本考量。兩者均已構成知名的，注冊并使用的商標人享有優先權，使用人享有在先使用權;未注冊商標構成知名，而注冊商標未實際使用的，惡意注冊人要在一定期限內承擔侵權責任，善意注冊人不使用不得要求未注冊知名商標權人承擔損害賠償責任，尚未知名的，注冊并使用的商標人享有優先權，使用人享有在先使用權。

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