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未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)

我國未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)范散見于《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中。知名商品或者服務(wù)的特有名稱、包裝裝潢與未注冊馳名商標(biāo)具有部分重合性，兩者各有自己的保護(hù)條件和功能。筆者認(rèn)為，應(yīng)該整合兩部分內(nèi)容，統(tǒng)一構(gòu)造未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)范。
我國的馳名商標(biāo)保護(hù)主要源于履行《巴黎公約》和TRIPs協(xié)定的義務(wù)。《巴黎公約》1967年文本首先確立了復(fù)制、摹仿或者翻譯或者主要部分抄襲馳名商品或者服務(wù)商標(biāo)用于相同或者類似商品或者服務(wù)上造成混淆之虞的避免規(guī)則。TRIPs協(xié)定擴(kuò)大了馳名商標(biāo)保護(hù)范圍:一是可以適用于服務(wù)商標(biāo)，二是可以擴(kuò)大到不相同或者不類似的商品或者服務(wù)上。同時，TRIPs協(xié)定規(guī)定了限制性條件，即只要求保護(hù)馳名注冊商標(biāo)，并且這種使用會“暗示該商品或者服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系，從而注冊商標(biāo)所有人的利益可能因此受損”。我國在綜合這兩個國際公約的基礎(chǔ)上，對馳名注冊商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)大到了不相同或者不類似商品或者服務(wù)上，而對未注冊商標(biāo)仍然恪守《巴黎公約》文本。
有學(xué)者認(rèn)為，未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)不能達(dá)到或超過注冊商標(biāo)的水平。因為商標(biāo)注冊能夠獲得在相同或者類似商品或者服務(wù)上的禁止權(quán)，而未注冊馳名商標(biāo)不能根據(jù)注冊來獲得禁止權(quán)，只能通過這一規(guī)定來保護(hù)。一旦超過這個限度，則不利于鼓勵商標(biāo)注冊。但是，馳名注冊商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)的區(qū)別僅僅在于形式，即是否注冊。既然他人在不相同或者不類似的商品或者服務(wù)上使用馳名注冊商標(biāo)可能會誤導(dǎo)公眾產(chǎn)生某種暗示，從而損害馳名注冊商標(biāo)所有人的利益，那么也沒有理由反對未注冊馳名商標(biāo)在不相同或不類似的商品或者服務(wù)使用可能造成的相同后果。實質(zhì)上，《巴黎公約》確定的馳名商標(biāo)制度只是為了保護(hù)未注冊商標(biāo)，闡釋未注冊商標(biāo)保護(hù)的另一個基礎(chǔ)，即商譽(yù)。隨著現(xiàn)代企業(yè)多元化經(jīng)營的拓展，同一企業(yè)開拓新的商品或者服務(wù)領(lǐng)域，甚至異類商品或者服務(wù)的可能性增強(qiáng)了，企業(yè)各類商品或者服務(wù)與企業(yè)商譽(yù)的聯(lián)系日益密切。只有馳名商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)建立在企業(yè)商譽(yù)基礎(chǔ)之上，跨類保護(hù)才真正成為需要。

未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)有兩種解決思路:一是平等規(guī)定未注冊馳名商標(biāo)和馳名注冊商標(biāo)的保護(hù)水平，嚴(yán)格控制馳名商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只有那些真正代表固有商譽(yù)的商標(biāo)才能成為馳名商標(biāo)。二是在現(xiàn)有馳名商標(biāo)認(rèn)定泛化的基礎(chǔ)上賦予未注冊馳名商標(biāo)注冊權(quán)。未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行注冊主要有與其他使用人的未注冊馳名商標(biāo)或者注冊商標(biāo)存在權(quán)利沖突的障礙。有人認(rèn)為，如果未注冊馳名商標(biāo)在相同或者類似的商品或者服務(wù)上與注冊商標(biāo)相同或者近似，那么根據(jù)先申請原則，未注冊馳名商標(biāo)無法獲得注冊。
筆者認(rèn)為，未注冊馳名商標(biāo)經(jīng)過長期的使用已經(jīng)具有很大顯著性，即便是存在并存注冊，也不會誤導(dǎo)消費(fèi)者或者產(chǎn)生混淆。比如，“杉杉”和“彬彬”同為西服品牌，但經(jīng)過使用已經(jīng)獲得了相關(guān)公眾的認(rèn)知，具有區(qū)分性，并存注冊并無不可，在并存注冊條件下，商譽(yù)的保護(hù)范圍不能到固有商譽(yù)程度，以平衡雙方的利益沖突。
未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)必須完成商標(biāo)使用的可行性、商標(biāo)使用的真實性與馳名認(rèn)定三項任務(wù)。首先，需要證明作為商標(biāo)的可能性。在“酸酸乳”未注冊商標(biāo)糾紛案中，有學(xué)者也指出:一個被使用人或者所有人自稱為“未注冊商標(biāo)的標(biāo)志”在被依法認(rèn)定為商標(biāo)之前，在客觀上只是一種商品或者服務(wù)的標(biāo)志，并不是所有的商品或者服務(wù)標(biāo)志都能被認(rèn)定為法律上有效的商標(biāo)。

正如前節(jié)所述，未注冊馳名商標(biāo)首先必須是商標(biāo)，能夠傳達(dá)商品或者服務(wù)信息。在注冊制度下，一個標(biāo)記是否構(gòu)成商標(biāo)是由商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)來完成的，那么未注冊商標(biāo)的認(rèn)定則可以由當(dāng)事人舉證，人民法院來認(rèn)定。這是商標(biāo)作為私權(quán)的本質(zhì)對行政權(quán)和司法權(quán)的限制。最高人民法院在“長城”商標(biāo)侵權(quán)案中糾正了北京市高級人民法院的主動認(rèn)定行為即是實踐明證。
其次，要證明商標(biāo)在實際的商業(yè)活動中被使用或者有使用意圖。沒有按照商標(biāo)使用的意圖進(jìn)行使用或者規(guī)范使用，商標(biāo)的識別作用就不能有效發(fā)揮，也不能為消費(fèi)者所認(rèn)識，不能作為信息傳輸機(jī)制在市場中運(yùn)行，也沒有作為商標(biāo)保護(hù)的必要。在輝瑞有限公司、輝瑞制藥有限公司與上海東方制藥有限公司破產(chǎn)清算組、北京健康新概念大藥房有限公司、廣州威爾曼藥業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭及侵犯未注冊馳名商標(biāo)權(quán)糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，盡管多家媒體在相關(guān)報道中將“偉哥”與“Viagra”相對應(yīng)，但上述報道均系媒體所為而并非輝瑞有限公司和輝瑞制藥有限公司對自己商標(biāo)的宣傳，且輝瑞制藥有限公司也明確聲明“萬艾可”為其正式商品或者服務(wù)名，并承認(rèn)其在中國內(nèi)地未使用過“偉哥”商標(biāo)，因此，不能認(rèn)定媒體將“Viagra”稱為“偉哥”反映了輝瑞有限公司和輝瑞制藥有限公司當(dāng)時將“偉哥”作為商標(biāo)使用的真實意思。現(xiàn)有證據(jù)不足以證明“偉哥”為未注冊商標(biāo)，也無法證明其為未注冊馳名商標(biāo)。最后，要認(rèn)定商標(biāo)的馳名要素。馳名的認(rèn)定可以比照適用馳名注冊商標(biāo)的認(rèn)定條件，即該商標(biāo)在要求認(rèn)定馳名的地域內(nèi)的使用持續(xù)時間、相關(guān)公眾的知曉程度、宣傳持續(xù)時間、程度和地理范圍，作為馳名商標(biāo)保護(hù)的記錄等。

標(biāo)簽：淄博新鄉(xiāng) 淄博海西河池六安湖北陽泉

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