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商標淡化的可能性的判定（5）

TTAB按照混淆的可能性的判斷因素對雙方當事人的商標進行比較分析以后，認為不可能存在混淆的可能。接下來，討論了商標淡化問題。TTAB首先總結了在法院訴訟過程中，如果商標權人想勝訴，按照FTDA的規定，至少應該提供如下證據：被告的使用是在商業中的使用；被告是在原告的商標馳名之后開始使用該商標；商標是馳名的；被告的使用造成商標的淡化。個別法庭還考慮：商標是否具有顯著性。
因此，TTAB借用這５個因素來進行分析。對其中的第４個因素，是否構成淡化的問題，TTAB根據美國既有的司法案例，認為至少弱化是指：當相當程度的消費者在看到后使用者將商標使用在一定商品上時，馬上想起馳名商標，而且將后使用者的商標與馳名商標的商標權人聯系在一起，即便他們并不相信商品是由商標權人生產。因此至少應該有證據表明存在潛在的消費群體將兩個商標聯系在一起，即便其中有人懷疑這個商家怎么能使用別人的馳名商標？
TTAB拒絕承認Sweet法官在LEXIS案中提出的六因素法，認為有參考價值的只有其中的兩個，即商標的相似性以及異議人的商標的馳名程度。TTAB認為兩個商標盡管都包含“Toro”，但是由于申請人的商標是由牛頭圖形加“ToroMR”組成，兩者并不足夠相似。同樣，異議人并沒有提供充分的證據表明商標的馳名程度。因此，TTAB認為申請人的商標未淡化商標權人的商標。

對商標淡化的分析，TTAB在本案中沒有采納Sweet法官的六因素法。其采用的，反而是LEXIS案中大多數法官認同的商標相似性以及頭腦中的聯系這兩個標準。
以上案例表明，在TDRA之前，美國法庭對于淡化可能性的判定局限在“弱化”領域中。至于“丑化”的可能性的認定，司法實踐中沒有給予太多關注。對于弱化的可能，法庭基本上都同意應該考慮商標相似性、在先商標的顯著性、產生對馳名商標的聯想（或者稱關聯）等因素，是否應該考慮其他因素則分歧較大。
與此對應，TDRA第２條中出現了如何判定“弱化的可能”的如下條款：
在確定一標志或者企業名稱是否可能導致弱化，法庭可考慮所有關聯因素，包括如下：
（A）該標志或者企業名稱與馳名商標的相似程度；
（B）馳名商標的固有顯著性或者獲得顯著性的程度；
（C）馳名商標所有人實質的排他使用商標的程度；
（D）馳名商標的認知程度；
（E）該標志或者商業名稱的使用人意圖制造與馳名商標的關聯；
（F）該標志或者商業名稱與馳名商標的實際關聯。
至于“丑化”，TDRA除了給予“‘丑化’是指由于一個標志或者商業名稱與一馳名商標的相似而引起的損害該馳名商標的聲譽的聯想”的定義外，沒有給出判斷“丑化的可能”的任何參考因素。由于丑化在普通法的發展過程中有清晰的脈絡，其與商業詆毀等不正當競爭行為有天然的密切聯系。這可能說明，相對于弱化，丑化的判定標準在司法實踐中并沒有遭遇類似的挑戰。從既有的案例看，這種丑化多與色情或者毒品交易等不法行為的背景下的商標使用有關。
由上，可以初步下一結論：淡化，至少是其中弱化的可能性的判定，可能是一個遠未確定的領域。即使在TDRA中給予了部分指引之后，這一問題仍然需要法官在司法實踐中進行總結和探索。

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