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商標淡化的損害標準問題（3）

然而，第二巡回法庭在Nabisco案中斷然拒絕跟隨第四巡回法庭。
Nabisco案的基本事實是：被告PF公司自１９６２年開始一直生產金魚形狀的餅干。盡管風味與成分經常轉換，但是其主打產品是橘色、切達干酪風味的魚形餅干，出售的包裝袋或者包裝盒上具有“Goldfish”字樣并且在外包裝上印有餅干的圖形。PF公司在其金魚形狀和名稱上注冊了大量的商標。１９９４年，PF公司針對約占其消費者群體一半的兒童啟動了積極的市場營銷計劃，在１９９５年到１９９８年，其花費近１暢２億美元在全國進行市場推廣，該餅干在媒體上也頻頻上鏡，美國著名電視連續劇枟Friends枠中也有專門的一集。１９９５年到１９９８年期間，其年銷售額已達２億美元。以銷售數量計，PF公司的產品在美國市場排名第二；以銷售額計，PF公司在美國市場排名第一。
在市場上，雖然其他生產廠家也生產各種水生動物形狀的餅干，包括古比魚、海豚、鯨魚等，但只有一家生產的產品“Snorkels”和金魚餅形狀類似。其曾經占有過很小的一塊市場，但在訴訟時已經不復存在。１９９８年，電視公司NTN與Nabisco接洽，探索兩者在NTN的動畫片“貓狗”項目上可能的共同提升計劃。NTN允許Nabisco生產動畫片“貓狗”中的動物形狀的餅干，但要求在包裝上標明“貓狗”字樣以及“與NTN聯合”一類的說明，營銷對象也是兒童。動畫片“貓狗”的主角是貓狗，一種半貓半狗的兩個腦袋的動物，每一半都具有獨立的人格。貓這一半最喜歡的食物是魚，而狗那一半則喜歡吃骨頭。該動畫片其他的角色包括老鼠、兔子、松鼠和幾只狗。在最初的３個月，這一動畫片在兒童中幾乎成為收視率最高的節目。與劇情相適應，Nabisco生產的餅干主要有三種形狀：近乎一半是貓狗形狀，近乎１／４是魚形，近乎１／４是骨頭形。其中魚形餅干在顏色、形狀、口味上與PF生產的金魚餅干類似，盡管其形狀稍大而且扁平，并且帶有“貓狗”標記。貓狗產品的市場投入時間定在１９９９年２月。

１９９８年年底，PF發現了Nabisco的產品樣本。同年１２月２１日，PF給Nabisco去函，要求其停止使用其計劃的產品形狀，Nabisco因而向法院提出了確認不侵權之訴。PF隨即反訴稱其侵權和商標淡化，其中商標淡化的法律依據不僅是聯邦法FTDA，也包括紐約的反淡化法和不正當競爭法。
地區法庭支持了PF的主張，認為其餅干的形狀沒有功能性，且已經具有馳名和顯著性，因而已經達到聯邦和紐約州的反淡化法的保護標準。由于其產品的形狀在消費者中起著一個獨特的、美妙的、意念的喚醒作用，而這恰恰是反淡化法尋求保護的核心，因此Nabisco也生產這類形狀的產品的行為應該被禁止。否則長時間以后，Nabisco的混雜在貓狗餅干中的金魚餅干將會導致人們對于金魚餅干的來源的弱化。地方法庭還認為淡化的損害是“不言而喻”的，也無法用金錢來賠償。與此同時，地方法庭認為消費者群體中并沒有產生實質的混淆，PF沒能證明傳統的商標侵權的可能性。因此法庭依據淡化的極大可能性，要求Nabisco召回并停止銷售其金魚形狀的餅干。Nabisco提起上訴，并認為：PF并沒有證明淡化的可能性，因為消費者并不會在兩家產品之間產生聯想，兩者的商標也不相似；淡化要保護的是在非競爭性產品上的商標使用問題，在競爭性產品上的商標使用問題應該按商標侵權原則來處理；對于餅干形狀的使用不是商標使用；淡化應該具有實際的損害，比如在先商標的銷售力的減弱，否則不能認為構成淡化。

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