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商標初始興趣混淆的適用規(guī)則產(chǎn)品先關(guān)性（1）

初始興趣混淆的適用規(guī)則
美國法院對是否采納初始興趣混淆的音調(diào)并不統(tǒng)一,即使是采取該理論的法院,對類似的案件所持的觀點也不完全相同,而且該理論在美國也僅僅適用了30余年,加上網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革新很快,新問題層出不窮,因此,到目前為止美國尚未形成一套成熟的初始興趣混淆適用規(guī)則。美國法院一般都認為,初始興趣混淆是商標混淆理論的一部分,應(yīng)適用判斷商標是否混淆的基本規(guī)則。有一些法院根據(jù)初始興趣混淆自身的特點,對特定類型的案件總結(jié)出一些特別判斷規(guī)則。例如,美國第九巡回法院在 NISSAN案中提出,在判斷混淆可能性的 Sleekcraft規(guī)則的基礎(chǔ)上,總結(jié)出判斷網(wǎng)絡(luò)初始興趣混淆的三因素:商標的相似性、商品或服務(wù)的相關(guān)性以及當事人同時使用網(wǎng)絡(luò)作為銷售渠道。在 Savin Corp.V. Savin Group案中,區(qū)法院提出,在判斷混淆可能性的傳統(tǒng)參考因素之外,增加欺詐之故意作為判斷網(wǎng)絡(luò)初始興趣混淆的額外參考因素。區(qū)法院認為,鑒于網(wǎng)絡(luò)上被誤導(dǎo)的消費者比在現(xiàn)實生活中被誤導(dǎo)的消費者更容易返回,因此網(wǎng)絡(luò)初始興趣混淆應(yīng)要求證明存在欺詐之故意。區(qū)法院的主張得到了第二巡回法院的支持。從目前的情況來看,判斷是否存在初始興趣混淆時,除了考慮商標的相似性、商標的強度、消費者的注意力水平等因素外,還需重要考慮產(chǎn)品的競爭關(guān)系和被告的欺詐故意。
產(chǎn)品的競爭關(guān)系
在認定是否存在混淆可能性時,產(chǎn)品的相關(guān)性是一個非常重要的參考因素。因為現(xiàn)代商標法為了防止消費者發(fā)生混淆,保護商標權(quán)人的商譽不被他人不正當利用,商標權(quán)的保護范圍除了相同或具有競爭關(guān)系的產(chǎn)品外,還拓展到相關(guān)而非竟爭性的產(chǎn)品上,商標權(quán)人除了可以制止他人在相同的商品上使用其商標外,還有權(quán)制止在消費者將合理地認為與商標權(quán)人存在附屬、贊助等經(jīng)濟關(guān)系的產(chǎn)品上使用其商標。在初始興趣混淆可能性的判斷中,產(chǎn)品的相關(guān)性也是最為重要的參考因素之一。但初始興趣混淆的目的是商標權(quán)人的商標被利用造成消費者的混淆,并利用這種混淆對商標競爭者的產(chǎn)品產(chǎn)生興趣,從而劫取商標所有人的潛在顧客,因此,在初始興趣混淆的判斷中,主要針對的是具有競爭性的產(chǎn)品,即相同的產(chǎn)品或具有可替代性的產(chǎn)品。

一般來說,將與商標權(quán)人相同或近似的商標使用存相同的商品或服務(wù)上,成立初始興趣混淆的可能性就較大。例如,在Sunquest Information Systems Inc v. Park City Solutions Inc. E H法院認為新的競爭者使用一個具有20年歷史的醫(yī)學(xué)軟件公司的“太陽與大山”(sun-and- mountains)商標標識,將可能構(gòu)成初始興趣混淆。在該案中,兩個公司都屬于相同的行業(yè)并爭奪相同的顧客群,而且被告的副總裁曾經(jīng)在原告公司工作過,被告在廣告中聲稱其提供的服務(wù)與原告的一致。被告辯稱,在標識上增加了被告的商號,并對標識采用不同的顏色,這些措施能降低混淆的可能性。被告的抗辯理由沒有被法院采納,法院認為雖然他們的產(chǎn)品價格都非常昂貴,消費者在購買之前將會非常仔細地挑選,被告的這些措施可能防止購買時的混淆,但并不會降低購買之前的最初混淆。該案也是第三巡回法院第一次直接對初始興趣混淆問題發(fā)表意見。

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