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商標初始興趣混淆在彈出式廣告領域的運用（2）

在1—800contacts,Inc.v.Whenu.com案中,當網絡用戶鍵入原告的商標“1-800 contacts”作為搜索詞或在因特網瀏覽器中,被告開發的軟件將會緊隨搜索結果而自動產生原告競爭對手的彈出式廣告。紐約南部管區聯邦地區法院認為,未經許可擅自使用商標引發商標權人競爭對手的彈出式廣告,將構成初始興趣混淆,并于2003年12月22日作出初步禁令,禁止WhenU將原告的商標“1-800 contacts”包含在其目錄冊中,并禁止在用戶使用“1-800 contacts”作為搜索詞時出現被告Vision direct”的彈出式廣告。
區法院運用第二巡回法院判斷混淆可能性的參考因素,分析了彈出式廣告將導致消費者誤以為被告與原告存在某種聯系,或者誤以為原告已經同意他們使用彈出式廣告。法院認為,這些廣告導致了一種錯誤的印象讓消費者以為“ Vision Direct”是與“1-800 contacts”相關聯的,這將導致被告在消費者使用“1-800 contacts”商標時獲得了初始信任。第二巡回法院在上訴審中撤銷了區法院的判決,認為沒有包含“1-800 contacts”商標的彈出式廣告的出現,不構成擅自“使用”原告的商標,當然就不構成商標侵權。
在1-800 contacts案中,第二巡回法院以彈出式廣告營運商沒有商業性使用原告的商標為由,判定不構成商標侵權。實際上,這種理由在2003年2個聯邦區法院審理的彈出式廣告案判決中已經作了明確的表述。在U-HaulInt’1,Inc.v.WhenU.com,Inc.案和WellFargoCo.v.WhenU.com,Inc.案中,法院認為被告彈出式廣告中對他人商標的使用不構成商標法意義上的“使用”行為,其理由是:第一,彈出式廣告出現在區別于商標權人網站的獨立窗口;第二,彈出式廣告與原告的網站一起出現,構成了商標法所允許的比較廣告;第三,雖然彈出式廣告營運商的軟件將原告的網址收到其目錄中,但它沒有用來指示任何特定產品的來源,沒有在商業上使用原告的商標,因為它沒有將這些信息銷售給任何人,也沒有將原告的商標置于商業流通過程中,它僅僅將它作為軟件的一項核心功能;第四,被告的軟件程序并沒有干涉任何試圖進人原告網站的顧客,因為它沒有對原告的網站產生任何影響,而且這種程序的安裝已經取得用戶的同意,他們已經同意接收被告的廣告。

另外,第二巡回法院在1-800 contacts案中還分析了是否構成初始興趣混淆,其思路與第九巡回法院在PEI案中的思路一致。消費者使用一個標志作為搜索的關鍵詞進行搜索時,他期待著將會得到一系列搜索結果供其選擇。與橫額廣告一樣,彈出式廣告并不必然導致具有可訴性的損害,只要消費者被告知了事情的真相,讓他能夠在商標所有人及其競爭者中自由選擇就不應當認定存在初始興趣混淆。第二巡回法院認為,被告通過告知尋找特定品牌產品的消費者一些他們可能感興趣的替代產品、商家的優惠券、折扣情況等,讓消費者自己作出選擇,這與現實生活中零售店的銷售模式具有異曲同工之妙。
在現實生活的零售店中,商家利用特定的知名商品來吸引消費者的注意力,而在該知名商品旁邊擺放另外一些競爭商品供消費者選擇,這是一種司空見慣的現象,從不認為它構成初始興趣混淆。當然采取與此相同營銷策略的被告也不應當被認定為構成商標侵權。法院同時指出,如果彈出式廣告沒有清楚地標明該廣告的來源與商標權人無關,將會對消費者、商標權人和商標造成具有可訴性的損害。在本案中,雖然彈出式廣告的窗口出現在用戶電腦屏幕的最顯眼位置,但它比商標權人的窗口小。這樣通過允許電腦用戶瀏覽商標權人的網頁,使得他能夠在商標權人網站和彈出式廣告之間自由地作出選擇。如果消費者沒有機會自由地作出這種選擇,例如彈出式廣告完全遮蓋了商標權人的網站,存在初始興趣混淆的可能性就比較大。

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