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商標顯著性與商品或服務種類的劃分

我們知道傳統的商標權利是以一定商品或服務種類為限的,也就是說,商標專用權的排他性適用范圍是受到商品或服務種類限制的,對于非相似商品或服務種類的商標使用,即便是相同的商標標識,權利人也不能予以禁止。但商標淡化理論的提出則打破了這一限制。正如美國《蘭漢姆法案》第1127條對“淡化”解釋所說,商品或服務是否存在競爭關系并不是判斷淡化需要考慮的因素。隨著商標淡化理論的提出,法律難道真要賦予知名商標所有人一種更加絕對的所有權嗎?
反淡化法是一種特殊形式的救濟方式,給予了強商標和知名商標更多的保護。但是,這一額外保護應當被限制在傳統商標侵權訴訟無法提供有效救濟的前提下。如果商標具有強大的顯著性和聲譽,在存在競爭性或相似商品或服務中,根據法律的混淆理論,強商標能夠獲得充分的法律保護,在這種情況下,沒有必要啟動作為特別救濟途徑的反淡化法律。歐洲法院認為,對歐共體第一號指令第5條第2款的解釋,不能導致對在相同或相似商品上對商標商譽的保護低于在不相似商品或服務上商標對聲譽的保護。也就是說,根據全部商標法,對于強商標的保護,應當維持商標保護的平衡,不能因為反淡化提高對強商標在不相似商品的保護,而降低了對強商標在相同或相似商品上的保護。
商標的反淡化保護并不是在無法證明存在混淆可能的情況下的無奈選擇,而是一種獨立的保護途徑。建立在混淆可能基礎上的商標法,是保護消費者免受欺詐的同義詞。淡化理論則建立在絕對性的商標專用權基礎之上,而與保護消費者防止混淆或欺騙不存在關系。由于消費者對于淡化的發生并沒有產生混淆,因此反淡化法代表了商標專用權性質的根本性轉變。有學者就認為:“商標反淡化保護商標的廣告宣傳功能,這與反混淆不同,后者保護商標的標志來源功能。如果將發生商品來源混淆作為商標反淡化保護的前提要件,會使商標反淡化保護失去獨立存在的空間。”

對于商標顯著性而言,淡化理論無疑開拓了新的視野。過去對商標顯著性的研究只對標識與使用商標的商品或服務之間是否存在描述性、關聯性進行考察,如果標識是對商品或服務的描述,則該商標并不具有固有顯著性,不能獲得商標法的保護。但在淡化理論提出之后,不得不讓人對商標顯著性進行新的思考。按照謝希特的觀點,現代商標早已喪失準確標示商品物理來源的功能,消費者怎么可能通過商標知道千里之外的生產者的情況?消費者經過對商品的消費體驗所產生的對商品個性特征的認知并沒有與某一個特定的來源相聯系,而是與某一個商標標識聯系起來。于是謝希特指出:“商標的真正功能是識別令消費者滿意的某種產品,并由此刺激消費公眾的進一步交易通過商標,制造者或進口者可以‘達到零售商的肩膀’,并穿過后者的柜臺直接走向消費者,這一事實并沒有被過多強調,而這一事實卻構成了對商標有效保護的關鍵。”謝希特還認為:“今天的商標不僅僅是良好商譽的象征,而且經常是良好商譽產生最有效率的代表,會印在公眾頭腦中,而一個來源不明和客觀的滿意保證,使你產生進一步滿意的愿望。商標事實上在銷售商品。”
商標的標示來源功能在不斷弱化,消費者通過商標已經很難知道商品具體的生產者是誰,但商標的廣告宣傳功能卻不斷得到增強,商標事實上自己在銷售商品。商標功能的變化必然影響到人們對商標顯著性的理解。畢比教授認為,從符號學的角度來看,商標侵權所侵害的是商標的意指關系,而商標淡化的對象則是商標的價值關系。商標法對淡化現象的規定,意味著法律對符號價值關系的認可。反淡化保護使得在商標體系中保護與其他能指( Signifier)之間所設定的區別關系成為必要。也就是說,商標不再僅僅是標示某種商品或服務來源的工具,在商標符號體系中能夠與其他商標相互區別就是商標顯著性的集中體現,而在商標的符號體系中,顯著性早已擺脫了商品種類或提供的服務種類的束縛。在符號體系中,很多商標之所以具有很強的顯著性就在于它具有唯一性( Uniqueness)。正如謝希特所說,如果允許勞斯萊斯( Rolls-- Royce)飯店和勞斯萊斯咖啡館,勞斯萊斯褲子和勞斯萊斯糖果存在,10年之后就將再沒有勞斯萊斯商標存在了。在商標符號體系中,對某符號的多重使用會破壞商標標識所具有的區別能力,商標法應當對商標的區別能力加以保護,而在謝希特看來,“對商標唯一性的維持應當構成保護商標的唯一理性基礎”。

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