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刑法立法在侵犯知識產權立法方面的問題及對策

我國刑法對知識產權的保護已經有很大進步，保護的范圍比較齊全，法定刑比較嚴厲。但仍存在一些需要研究的問題。
一是刑法的價值選擇需要與時俱進。知識產權犯罪侵犯的是復雜客體，包括知識產權權利人的利益和知識產權管理制度、正常的市場秩序和國家經濟增長。也就是說涉及到對保護個人利益和社會利益的價值選擇問題。我國刑法偏重于對公共經濟秩序的保護，即我國刑法將侵犯知識產權犯罪規定為破壞社會主義經濟秩序，定罪標準是違法所得而非銷售所得和損失。各國對知識產權的保護的差異在于偏重保護私人財產權還是保護社會公共利益。美國的刑事法律偏重于保護私人財產權，他們認為知識產權是一種個人所有的無形財產權，嚴重侵犯這種權利的行為將給所有人造成嚴重的經濟損失；同時一定的知識產權又涉及到社會的公共利益。我國偏重保護社會公共利益，認為嚴重的侵犯知識產權的行為，不僅侵犯權利人的利益，更重要的是危害社會公共利益。因此，我國刑法第２１７條和第２１８條分別規定了“違法所得數額較大”和“違法所得數額巨大”的定量要求，其他條文規定的情節嚴重的起刑標準也是要以違法所得數額作為定罪量刑的尺度。違法所得的數額越大，對社會秩序的破壞就越大，但是違法所得數額小，對版權所有人造成的損失不一定小，例如當侵權人大量復制版權作品、低價銷售時就是如此。“違法所得”的定量規定不利于刑法對盜版軟件的打擊。大量的盜版軟件和其他的侵犯著作權的行為正是有了這樣的定罪要求而逃脫刑罰的制裁。
美國和日本等國之所以能夠長期稱雄世界舞臺，很大程度上歸功于他們對知識、智力成果的高度重視和得力的知識產權保護措施。黨的十六大報告提出了“完善保護私人財產的法律制度”，所以我國立法者應當與時俱進地將刑法的價值選擇定位在同等地保護私人財產權和社會公共利益。將侵犯知識產權犯罪的定罪量刑標準規定為數量和違法所得數額來衡量。
二是刑法規定的主觀要件滯后。侵犯著作權罪不應當把“以營利為目的”作為犯罪構成的要件，而應當作為從重處罰的情節。因為有些行為，如在網上發布他人作品，雖不以贏利為目的，但對著作權的侵害是相當嚴重的。因此，“以營利為目的”的條件，目前已經不能適應網絡侵權的要求。“以營利為目的”實際上是從加害人的角度進行劃分，將犯罪范圍限定在經濟活動領域內，排除了大量應當受到刑法懲罰的嚴重侵犯權利人的行為，不利于對被害人利益的保護。例如有的人出于好玩或者別的目的，將別人的軟件和作品放在網上供公共免費下載，他并不是以營利為目的，但是這種行為給權利人造成了嚴重的損失。還有目前存在的軟件著作權行為已不僅僅是以營利為目的的復制和銷售，還有的硬件銷售商在銷售計算機時進行未授權的軟件安裝行為和未經授權通過網絡擅自將軟件上傳到網上提供給網絡的行為。這行為并不一定以營利為目的，但同樣給版權所有人造成了損害。在美國、日本、法國、意大利等國的刑法都沒有規定“以營利為目的”作為侵犯著作權犯罪的主觀要件。從侵犯著作權行為的嚴重性和極強的蔓延性來看，構成著作權犯罪的行為不一定要以營利為目的，只要是為自己牟取利益而侵犯著作權，就可以成立侵犯著作權罪的主觀要件。
三是刑法沒有保護的其他知識產權如商號、集成電路布圖設計、植物新品種等。隨著市場經濟的發展和競爭日趨激烈，越來越重要，是否對它們提供刑法保護？數字化時代與版權有關的網絡上的反解密權和權利標識權是否需要刑法保護，都是急需進一步研究的問題。有些犯罪是否屬于侵犯知識產權犯罪范疇，應當進一步研究，如商譽是否屬于知識產權，我國刑法把損害商業信譽、商品聲譽罪歸入擾亂市場秩序罪一節中，是從反不正當競爭的角度出發的，而從另一種角度講，商譽又是無形財產。此罪規定在擾亂市場秩序罪中，表明主要侵害的是公權，應當屬于公訴案件，但該罪最高法定刑只有兩年，這樣的案件也需要公安機關偵查，檢察機關起訴，似過于耗費司法資源。還是將商譽視為私權，以自訴為主較為妥當。權利人可以在刑事訴訟和民事訴訟之間進行選擇，一旦提起刑事訴訟，法院還可以調解結案。這樣做對維護當事人權益和市場秩序都有利。
四是立法模式問題。國外對知識產權的保護多采取分散型的立法方式，在各專門法中規定刑事條款，其優點在于對罪名、罪狀規定的更詳細。由于知識產權在不斷發展，作為基本法的刑法剛性比較強，而部門法則比較容易修改，能更好的適應變化。有的國家采用雙軌制，在知識產權法律中將有關刑法條款錄入，在刑法中將知識產權法中的有關刑事條款錄入。這些立法方式值得我們借鑒。這樣，修改知識產權法律時，可能要增加一些新的知識產權或對某些知識產權擴大內容，如版權中的網絡版權的解密權，隨之也可以在不違背刑法原則的前提下規定刑法條款，刑法典可將該條款錄入，無須再開人民代表大會修改刑法。如果修改知識產權法律時不考慮刑事條款，則可能導致刑法典落后于現實需要，如果刑法典先于知識產權法規定刑事條款，則可能導致法官在斷案時對一些細節問題無所適從。１９９７年刑法典修訂后，已出現了幾個刑法修正案，隨著知識經濟時代的到來，還會出現一些新的犯罪，如果總修改刑法典就會影響刑法的穩定。再者，與知識產權有關的犯罪罪狀比較復雜，在刑法典中又不宜規定太細，即使規定的比較詳細，法官斷案時也要翻閱有關知識產權的法規，所以，還是在知識產權法律中規定刑事條款，在刑法典中錄入為宜。這樣做，便于立法和司法工作。當然，這種規定不能像以前那樣，比照刑法某某條處罰，而應當規定單獨的罪名、罪狀和法定刑。
五是侵犯知識產權罪中的“情節”、“銷售金額”、“違法所得數額”、“重大損失”在實踐中難于確定標準。目前主要根據“自由裁量權”來確定，最高人民法院應當在總結經驗的基礎上，盡快出臺各地可參考的標準。在制定司法解釋時應當注意追訴標準過高的問題。刑法中關于侵犯知識產權犯罪的規定比較粗略，沒有量化標準，可操作性較差。目前定罪量刑的主要標準是依據最高人民檢察院和公安部的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》和參照最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定的量化標準。大部分學者和權利人認為，以“違法所得數額”作為侵犯著作權犯罪量化標準是導致在打擊此類犯罪過程中刑法規范適用率低的直接原因之一，定罪標準的不合理引發了一系列問題：對以低價戰略占領市場的盜版犯罪者而言，現行法律至少違法所得５萬元的起刑點數額明顯偏高。比如盜賣盜版光碟的人，隨身攜帶的光碟只有１０００元左右，抓住幾次也達不到５萬元。而其被抓住只是在個別情況下。這些人的非法所得難于達到起訴標準。由于證據的難以取得，使得對犯罪分子“以罰代刑”、“屢抓屢放”的現象嚴重，對版權人的保護成了空話。
實踐中，對于“違法所得數額”、“銷售金額”的計算一般有兩種方法，一種是查抄賬本以確定非法所得或銷售金額，一種是對查到的違法產品進行折算。由于假冒商標等行為屬于地下活動，一般是現金交易，不記賬，不留任何憑證。查貨的貨物沒有銷售出去，也不能計算違法所得或銷售金額。因此，在實際辦案中，執法部門傾向于使用后一種辦法，但在折算貨值時，也有折算方法不統一的問題。有的部門按照當事人的報價計算，有的部門按照同類商品的市場價格計算，但現場查獲的案值只是一小部分，由于沒有追索計算的規定，使得處罰過輕，起不到震懾作用。比如，晉江市一家貿易公司在１９９９年被搜查了三次：第一次泉州技術監督局在６月份對其進行了搜查，查獲９３００雙某冒牌鞋；第二次，晉江工商局對其進行搜查，查獲２０００雙此類冒牌鞋；第三次，１２月份查獲５００雙此類冒牌鞋。三次共查獲１．１８萬雙，總價值約４０萬元。商標所有人的調查員曾親眼看到發貨１萬雙。但泉州技術監督局和晉江工商局無法獲取以前銷售的證據，只能作出罰款決定。可見，處理此類問題，應當由全國人大召集各有關部門協調解決。
六是刑罰的結構應進一步調整。現在刑法的規定是自由刑為主，與罰金刑相結合，而國外有刑法規定則有限制犯罪人從事工商業活動、在報紙上公布判決書，全部或部分以及臨時或永久停業等。隨著我國社會主義市場經濟的建立，這些資格刑應當引入我國刑法。另外，一些國家規定：違反保密法，擅自向國外申請專利等，泄漏國家秘密的，構成犯罪并是從重處罰情節。我國刑法無此規定，這不利于提高知識產權人的保密意識。

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