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侵犯著作權(quán)罪的客觀方面

侵犯著作權(quán)罪的客觀方面，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，表現(xiàn)為未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、錄音錄像制品，計(jì)算機(jī)軟件及其他作品；出版他人享有專有出版權(quán)的圖書；制作出售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。
可以看出，刑法對(duì)侵犯著作權(quán)的犯罪行為有定性與定量?jī)煞矫娴囊螅ㄐ苑矫婕匆笮袨榈膶?shí)質(zhì)內(nèi)容必須為以上四種，除此四種之外的其他多種侵犯著作權(quán)的行為并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，這也是罪刑法定原則的內(nèi)在要求。定量方面即實(shí)施了這四種行為還不夠，還必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，即“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。下面就這兩個(gè)方面剖析侵犯著作權(quán)罪的客觀方面。
１．法定的四種行為方式
（１）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品，計(jì)算機(jī)軟件及其他作品。
未經(jīng)著作權(quán)人許可，是指沒(méi)有取得某一作品所有權(quán)人真實(shí)意思表示同意或認(rèn)可。刑法第２１７條規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，是指沒(méi)有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。無(wú)論是復(fù)制還是發(fā)行其文字、音樂(lè)作品、電影、電視錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件，都必須取得著作權(quán)人的許可同意。沒(méi)有經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可的上述行為，就是違反《著作權(quán)法》的行為，輕則屬于違法，重則構(gòu)成犯罪。這里的作品所有權(quán)人即著作權(quán)人。對(duì)于著作權(quán)人曾經(jīng)許可行為人復(fù)制發(fā)行其作品的，但行為人在許可期間結(jié)束后仍然復(fù)制發(fā)行其作品的，屬于未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其作品的侵犯權(quán)行為；如果行為人盡管獲得了著作權(quán)人翻譯改編等使用許可，但未獲得復(fù)制發(fā)行許可，而復(fù)制發(fā)行著作權(quán)人的作品的，應(yīng)屬于“非法著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其作品。”行為人雖然獲得了著作權(quán)人復(fù)制發(fā)行其作品的許可，但超出許可的數(shù)量復(fù)制發(fā)行的，對(duì)超出部分以“未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其作品”論，違法所得數(shù)額較大或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，以犯罪論處。
復(fù)制發(fā)行是此類犯罪行為的實(shí)行行為。在著作權(quán)法中，復(fù)制與發(fā)行是兩種不同的使用著作權(quán)的行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法版權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第３條規(guī)定：“這里的‘復(fù)制發(fā)行’，是指行為人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施的復(fù)制，發(fā)行或既復(fù)制又發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為。”根據(jù)這個(gè)解釋，此類犯罪行為包括三種方式：一是復(fù)制行為，二是發(fā)行行為，三是既復(fù)制又發(fā)行行為。行為人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，只要實(shí)施了其中一種行為即可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。對(duì)于以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而即復(fù)制又發(fā)行其作品構(gòu)成犯罪的，比較容易理解。但對(duì)于復(fù)制或發(fā)行是否可以單獨(dú)成立本罪則有不同看法。比如，有的學(xué)者認(rèn)為，“既復(fù)制又發(fā)行是此種侵犯著作權(quán)行為的重要特征。如果只復(fù)制不發(fā)行，即就達(dá)不到營(yíng)利的目的，不可能構(gòu)成本罪；反過(guò)來(lái)，如果不復(fù)制一般就無(wú)物可發(fā)行，更不可能營(yíng)利。”我們認(rèn)為，以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人的許可而復(fù)制其文字作品、音樂(lè)、電影、電視等作品的，也可以構(gòu)成本罪，并非要求行為人將侵權(quán)復(fù)制品發(fā)行出去獲利了才能構(gòu)成犯罪；因?yàn)椋耙誀I(yíng)利為目的”只是本罪成立的主觀要件，不要求行為人實(shí)際獲利。但是，發(fā)行是否可以單成立本罪，則值得討論。因?yàn)椋l(fā)行單獨(dú)成立本罪就意味著行為人沒(méi)有復(fù)制他人的作品，發(fā)行的只能是他人復(fù)制的侵權(quán)作品。根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，發(fā)行是指出售、出租、散發(fā)等方式向公眾提供相當(dāng)數(shù)量的復(fù)制品的行為，這里發(fā)行可包括出售、出租、散發(fā)等方式。但是出售他人制作的侵權(quán)復(fù)制品，如果違法所得數(shù)額巨大的，應(yīng)構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，而不能構(gòu)成本罪。而散發(fā)他人制作的侵權(quán)復(fù)制品則不可能達(dá)到營(yíng)利的目的，行為顯然就不具備營(yíng)利的目的，如此，只有出租他人制作的侵權(quán)復(fù)制品可能構(gòu)成本罪了。但是，銷售他人制作的侵權(quán)復(fù)制品要求達(dá)到違法所得數(shù)額巨大才能構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，而出租他人制作的侵權(quán)復(fù)制品要求達(dá)到違法所得數(shù)額較大即可成立侵犯著作權(quán)罪，而且銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定刑又比侵犯著作權(quán)的法定刑低，因此，將社會(huì)危害性較大的銷售他人制作的侵權(quán)復(fù)制品的行為按輕罪處理，而將社會(huì)危害性較小的出租他人制作的侵權(quán)復(fù)制品的行為作為重罪處理，這似乎不合理。因此，我們認(rèn)為，本項(xiàng)中的發(fā)行行為不能單獨(dú)成立本罪。
（２）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書。所謂“出版”，是指將作品編輯加工后，經(jīng)過(guò)復(fù)制向公眾發(fā)行的行為。出版的行為對(duì)象僅限于享有專有出版權(quán)的圖書。所謂“專有出版權(quán)”是指出版者根據(jù)出版合同而享有的，由著作權(quán)人轉(zhuǎn)讓或許可使用的，在合同有效期和約定區(qū)域獨(dú)家享有的權(quán)利，也稱獨(dú)占出版權(quán)。我國(guó)《著作權(quán)法》第３０條規(guī)定：“圖書出版者在合同約定期間享有的專有出版權(quán)受法律保護(hù)，他人不得出版該作品”。出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的行為，正是侵犯圖書出版者鄰接權(quán)的行為。當(dāng)然，專有出版權(quán)也存在一定的限制條件，主要指時(shí)間、地域、版本等限制：其一，時(shí)間限制，即合同約定圖書出版者享有專有出版權(quán)的期限不得超過(guò)１０年，但是合同期滿可以續(xù)訂。其二，地域限制，專有出版權(quán)的地域范圍由出版合同約定。其三，版本限制，除非出版合同另有約定，圖書出版者只對(duì)著作權(quán)人交付作品手稿所使用的文字版本享有其漢語(yǔ)版的專有出版權(quán)。專有出版權(quán)也可能由于諸多原因而歸于消滅，如雙方約定的專有出版期限屆滿，而雙方不愿續(xù)訂合同；圖書出版社終止：一方當(dāng)事人違反義務(wù)；圖書脫銷后，出版者拒絕重印、再版，著作權(quán)人提出終止合同等。
（３）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的行為。該行為同第一類行為相似，所不同的僅僅在于復(fù)制發(fā)行的對(duì)象不同。錄音制作者是指最初將聲音固定在錄音制品上的人。錄音制品則是指任何作品的原始制品，錄音磁帶、激光唱片等。錄像制作者，是指制作錄像制品的人。錄像制品主要是指除電影電視之外的具有伴音或無(wú)伴音的連續(xù)相關(guān)形象的原始錄制品。（至于錄像作品與錄像制品的區(qū)別，前面已有所論述。）錄音錄像的制作者，通過(guò)對(duì)原始作品編輯加工，以聲音圖像等直觀感性的形式，把抽象的原著作品表現(xiàn)出來(lái)，付出了一定的體力和智力勞動(dòng)，理應(yīng)對(duì)其勞動(dòng)成果享有一定的權(quán)利。我國(guó)新修訂的《著作權(quán)法規(guī)定》錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利。比之修訂前的《著作權(quán)法》，增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播這一重要權(quán)利，（出租權(quán)可納入廣義的發(fā)行權(quán)的范疇），而刑法對(duì)于錄音錄像者鄰接權(quán)的保護(hù)是基于修訂前的《著作權(quán)法》故只有復(fù)制、發(fā)行的行為方式，而不包括通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的方式。這似乎說(shuō)明刑法對(duì)錄音錄像作者的權(quán)益的保護(hù)不夠全面。因?yàn)樾畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)同復(fù)制、發(fā)行權(quán)一樣重要，《著作權(quán)法》第４７條規(guī)定的嚴(yán)重侵犯著作權(quán)行為中，復(fù)制、發(fā)行、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播三種行為方式也是并列的，而且，現(xiàn)實(shí)生活中，由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的大量應(yīng)用，以營(yíng)利為目的，未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像制品的行為也越來(lái)越嚴(yán)重。刑法保護(hù)在這方面的空白不能說(shuō)不是個(gè)很大的疏漏，不過(guò)，由于刑法的滯后性，這也是難免的。
錄音錄像制品屬于著作鄰接權(quán)的保護(hù)范圍，根據(jù)《著作權(quán)法》第３９條，錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。錄音錄像制者使用經(jīng)改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品應(yīng)當(dāng)取得改編、翻譯、整理作品的著作權(quán)人和原作品著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。如果錄音錄像制作者使用他人作品未取得著作權(quán)人許可，或者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品而沒(méi)有按規(guī)定支付報(bào)酬的，這種錄音錄像制品即是一種侵權(quán)制品，其制作者不享有許可他人復(fù)制發(fā)行并獲得報(bào)酬的鄰接權(quán)，那么，行為人未經(jīng)許可復(fù)制發(fā)行這種侵權(quán)制品，是否構(gòu)成犯罪呢？我們認(rèn)為，這種行為并不是侵犯了錄音錄像制作者的鄰接權(quán)，而是侵犯了原作品著作權(quán)人的著作權(quán)，所以如果行為人以營(yíng)利為目的，復(fù)制發(fā)行這種侵權(quán)制品，也是一種侵權(quán)行為，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，但是屬于前面論述的侵犯著作權(quán)罪的第一種情形，是一種間接復(fù)制發(fā)行他人作品的行為。但是，如果行為人不知道錄音錄像制作者有侵權(quán)行為不享有著作鄰接權(quán)，在取得其許可的情況下，復(fù)制發(fā)行此種錄音錄像制品的，因其不具有主觀故意而不能構(gòu)成犯罪。
（４）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為。制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的作為，侵犯了美術(shù)作品的署名權(quán)。按照世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織對(duì)《伯爾尼公約》的解釋，署名權(quán)包含正反兩方面的權(quán)利。一方面作者有權(quán)以任何善意方式在自己作品上署名，以表明自己的作者身份。另一方面，作者有權(quán)禁止在并非自己的作品上寫上自己的名字。
美術(shù)作品，根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例第４條的規(guī)定，是指繪畫、書法、雕塑、建筑等以線條、色彩或其他方式構(gòu)成的具有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，從類型上來(lái)講，通常包括繪畫、雕塑、建筑藝術(shù)、工藝美術(shù)、書法和篆刻藝術(shù)。我國(guó)目前刑事立法對(duì)署名權(quán)的保護(hù)僅限于此類美術(shù)作品，可能是考慮到美術(shù)作品不容易識(shí)別最容易假冒，而實(shí)踐中假冒名家署名的假的繪畫作品、書法作品較為普遍。但如果僅限于美術(shù)作品，縮小了對(duì)著作署名權(quán)的保護(hù)范圍，對(duì)其他作品的著作權(quán)人來(lái)說(shuō)是不公平的，況且，現(xiàn)代社會(huì)人們?cè)絹?lái)越注重名人效應(yīng)，假冒名作家的作品，假冒名導(dǎo)演的作品，也是很有可能的。新修訂的《著作權(quán)法》第４７條規(guī)定的嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為已經(jīng)將原來(lái)“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為”改為“制作、出售假冒他人作品的行為。”刑法應(yīng)該滿足時(shí)代進(jìn)步所提出的權(quán)益保護(hù)需要的要求，將著作權(quán)人署名權(quán)的保護(hù)擴(kuò)大到其他所有的作品。當(dāng)然，由于罪刑法定原則，在新的立法或司法解釋出臺(tái)之前，對(duì)于制作、出售假冒他人署名作品的犯罪行為的認(rèn)定還是應(yīng)只限于美術(shù)作品。
制作假冒他人署名的美術(shù)作品，司法實(shí)踐中主要有三種方式：一是復(fù)制他人美術(shù)作品，署上他人名字，假冒他人的親筆署名。這里的復(fù)制方式是多種多樣的，比如印刷、復(fù)印、拓印、翻拍等。二是把自己制作的美術(shù)作品署上他人的姓名的情況。三是把第三人的作品署上他人名字，這里包括將第三人的作品加以改造，加工后再署上他人姓名的情況。這里的“他人”通常是在美術(shù)界享有一定盛名的畫家、書法家、雕塑藝術(shù)家等。如果是假冒非美術(shù)界人士或者是其他普通人的，一般不構(gòu)成犯罪，司法實(shí)中也不可能存在，因?yàn)橹谱鳌⒊鍪廴艘话闶菫榱藸I(yíng)利，假冒一般人的署名根本無(wú)利可圖。
所謂出售，通常是指以相當(dāng)對(duì)價(jià)進(jìn)行交換，無(wú)論雙方所交換的對(duì)價(jià)屬于一般等價(jià)物還是特殊等價(jià)物或者是易物交換，均屬于出售之列。例如以假冒他人署名的美術(shù)作品換取金錢、貨物、其他實(shí)用品或者對(duì)應(yīng)物均屬于出售之列，而并不僅限于以貨幣買賣的方式。制作行為與出售行為是否要求同時(shí)具備，對(duì)此有兩種不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為，“制作”行為和“出售”行為本來(lái)是兩個(gè)完全獨(dú)立的行為，但在該罪的構(gòu)成中，這兩個(gè)行為必須相互聯(lián)系才能構(gòu)成一個(gè)整體，才能符合客觀構(gòu)成要件。因?yàn)橹谱魅绻慌c出售相聯(lián)系，就不可能具有營(yíng)利目的，而只是出售并未參與制作，又屬于“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”。當(dāng)然，制作與出售可能分別由不同的人來(lái)實(shí)施，但這只是共同犯罪中的分工不同而已①。也有的學(xué)者認(rèn)為，本罪的“制作”行為與“出售”行為是選擇性的行為②。我們贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為，對(duì)于制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品之犯罪行為的構(gòu)成，并不一定要求“制作”行為與“出售”行為必須同時(shí)存在才能構(gòu)成犯罪。換言之，“制作”行為與“出售”行為，只要具有其一即可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，而不一定非要兩者兼?zhèn)洌瑢?duì)于前一種觀點(diǎn)所稱的理由，即如果行為人在非共同犯罪情況下僅有出售行為而沒(méi)有制作行為的處理，應(yīng)當(dāng)按照銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定性處理的意見缺乏法條依據(jù)。理由是：銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的行為對(duì)象只能是侵犯復(fù)制品，銷售其他侵權(quán)物品的，不構(gòu)成該罪。但是，假冒他人署名的美術(shù)作品的情形，其所假冒的美術(shù)作品在多數(shù)情況下并不屬于“復(fù)制品”之列，而是自行創(chuàng)作但假冒他人署名的新作品，因而此種情形下不能全部以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪來(lái)定罪處罰。
２．違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)
僅僅具有上述侵犯著作權(quán)的四種行為發(fā)生，在刑法上還不足以構(gòu)成犯罪，根據(jù)《刑法》第２１７條規(guī)定，構(gòu)成犯罪還必須是違法所數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，這是對(duì)行為“量”的規(guī)定。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第２１７條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在３萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處３年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（１）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在５萬(wàn)元以上的；（２）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在１０００張（份）以上的；（３）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。
我們認(rèn)為，應(yīng)該注意的是“違法所得數(shù)額”與“經(jīng)營(yíng)數(shù)額”兩個(gè)概念的區(qū)別，“經(jīng)營(yíng)數(shù)額”是指以非法出版物的定價(jià)數(shù)額乘以行為人經(jīng)營(yíng)的非法出版物數(shù)量所得的數(shù)額。非法出版物沒(méi)有定價(jià)或者以境外貨幣定價(jià)的，其單價(jià)數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照行為人實(shí)際出售的價(jià)格認(rèn)定。“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額．區(qū)別二者的關(guān)鍵在于，“違法所得數(shù)額”是實(shí)際獲得的利益，而經(jīng)營(yíng)額則可能是將來(lái)可得利益。

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