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專利競爭策略

專利存在于各個領域,但對于不同領域產生的影響各不相同。在通信和醫藥領域,專利的影響是最顯著的,其作用已不僅是被動防止別人盜用自己的技術,而是主動禁止別人涉足自己的領域。
1.專利申請策略
一個項目開發的過程中,專利布局應該走在最前面。在對專利進行布局時,需要考慮技術性、商業性和競爭性三個方面。
(1)申請專利之前必須做好保密工作,為此應該做到產品不上市(包括出售、出租、贈予等)、不發表論文、不公開演示、不召開產品或技術鑒定會等一切可能造成技術外露的做法,避免技術內容提前流失,制造競爭對手,甚至被他人搶先申請專利。
(2)以盡量隱蔽的方式進行專利申請,如有意選擇小語種國家等特定的申請國別,盡量躲避他人檢索追蹤,使他人獲得該專利信息的時間滯后;或申請發明專利后,通過補正手段盡量推遲技術公開時間;再如專利名稱選擇較偏,他人易于漏檢而不知等,以利于申請人拉大與競爭對手的技術差距。
(3)找有經驗的專利代理人代理,以提高專利申請文件的撰寫質量,從而獲得一個高質量的專利權,令他人無懈可擊。
(4)對市場壽命期較長的產品或技術,為延長專利保護周期, 在申請專利后的一定時間,相繼申請該專利的改進專利或相關專利;或通過合理利用主動撤回程序,重新提交第二次申請或第三次申請,延后專利申請及專利的實際保護年限,但應確保每次提出申請都具有專利三性。另外,在優先權期將滿而申請國外專利時間來不及或未做好準備時,也可根據上述原則撤回尚未公開的申請(嚴格說應該是尚未進入公開準備程序的申請),重新提交專利申請,以取得新的國外申請的優先權日,從而為申請國外專利提供時間。
(5)有時為了加快授權,同一主題下發明與實用新型同時申報,若發明能夠授權,通常會放棄實用新型。更策略的做法是在撰寫申請文件時讓發明與實用新型略有區別,這樣兩者可以并存,因發明與實用新型創造性標準不同,假如發明被無效,實用新型不一定被無效,這樣有助于得到穩定權利;即便發明維權勝訴,仍可用實用新型維權而獲得額外收益。
(6)許多國家都有專利強制許可的規定,如欲引進他人專利而對方又不允許時,可對其專利進行深入開發,改進后再申請新的專利保護。由于改進后的專利可對基本專利要求強制許可或促成交叉許可,從而創造強制許可和交叉許可的條件。
2.反仿制措施
為防止他人對自己的專利技術進行“合理”仿制,在申請專利保護時應注意以下幾點:
(1)綜合保護:同一項產品,既申請方法專利,又申請物質專利或實用新型專利,還申請外觀設計專利。此外還可以將商標、專利、版權、標記名稱等綜合運用。
(2)擴大防線:將同類產品或其他實施方案都設法保護起來,以防他人繞著仿。
(3)保留秘密:在確保技術的實用性以及公開充分的前提下,專利申請文件應適當保留技術秘密。
(4)搶占市場:通過大批量投產,并在短時期內占領主要市場,或者通過許可他人實施,擴大銷量,也可在一定程度上抑制他人的非法實施。因為市場空間有限,他人仿制的欲望自然隨之下降。
(5)適時起訴:追究侵權責任,應在兩年訴訟時效內起訴,在起訴他人之前先檢查是否有漏洞。但有時明知他人著手仿制,可不急于起訴,待對方生產、銷售后再告,一者證據充分易勝訴;二者能追回一些經濟補償;三者還可讓仿制者元氣大傷。
3.專利臨時保護期內的維權
指從專利申請公開后至授權之前的專利弱保護期,此時極易被他人實施,應注意對市場進行監測,如經調查取證后確認相關技術被他人實施,可以先向對方發出一個警告通知,說明該技術已經申請專利,要求對方對警告前的實施行為支付適當的費用,如果對方以享有“先用權”為由或以發明尚未被授權為由拒絕支付費用,申請人可將收集的證據保留,等專利被授權后再行索取。授權之前使用費標準與授權后相當。在申請后公開前,如果有相同的發明創造在此期間被公開使用,不能要求對方賠償損失。
4.專利權的排他性
保護專利權人防止被侵權的首要工作應該是不斷跟蹤同類專利申請。很多專利權人得到專利授權之后擔心自己的專利遭到侵犯,把注意力大多放在市場上,查看有無仿造自己專利的產品出現。實際上,專利權人最應該做的工作是關注專利公報,時刻注意國家知識產權局受理的專利申請,看看有無侵害到自己專利的申請被受理。一旦發現,應盡快提出異議,阻止侵權專利申請通過審查。而一旦出現專利產品侵權糾紛,溯及到數個類似專利權的時候,就會出現復雜而難以解決的局面,很難有效保護受害人的合法權益。
5.專利維權策略
發現自己的專利權被侵犯后應該對自己的專利權利進行再確認,主動進行或委托國家知識產權局進行專利的專利性檢索和不侵權檢索及論證,確保專利權的穩定性,并調查取證,不可僅憑感覺和幾個實物證據就匆忙起訴,要做好以下準備:
(1)審查侵權是否超過法定訴訟時效:請求專利管理機關處理專利糾紛的時效為2年,自專利權人或者利害關系人得知或者應當得知之日起計算。一般而言,侵權產品在專利權人所在地的市場上公開銷售、許諾銷售(如侵權人在報紙、刊物、電臺、電視等媒體上做廣告或在櫥窗中陳列等),則專利權人被視為“得知或者應當得知”侵權行為已發生。
(2)針對對方涉嫌侵權的分析論證:仔細審查自己的權利要求書的逐項內容,判斷對方有無反訴本專利無效的可能及其可靠證據;判斷侵權嫌疑人的行為性質,判斷是否存在法定的侵權行為的例外;判斷專利權的保護范圍,進行技術特征的具體比較,看是否完全仿制(全面覆蓋原則),看是否實質性侵權(等同原則)以及有無反悔的情形,得出是否存在專利侵權的結論。
全面覆蓋原則是指如果被控產品或者方法侵權成立,那么該產品或者方法應該具備專利權利要求中所描述的每一項技術特征,缺一不可。
等同原則是指即使某一方侵權產品或方法并沒有正好落入某專利的權利要求的字面范圍內,但卻等同于權利要求所保護的發明時,認定該方侵犯他人專利權。
禁止反悔原則是指在專利申請、審查、無效過程中,與國家知識產權局之間的往來文件中所做的承諾、放棄、認可的內容,專利申請人或專利權人在侵權糾紛中不得反悔。
一般說來,專利申請人在撰寫專利文件時并不知道將來的實際專利產品是什么樣,權利要求描述所界定的范圍與侵權產品進行比較時經常會難以界定,而專利權利要求的保護范圍的解釋方式在各個法院多少有些差異,這就給專利侵權分析帶來更多的不確定性。因此,除非是非常明顯的侵權,專利權人一般不會啟動專利侵權訴訟來維權。
(3)了解對方市場獲益情況:看對方已占有了多大的市場份額,是否采用了通行的技術標準,產量、銷量如何,侵權實施是否均在索賠期內,對方有無賠償能力等。
(4)主動尋求救濟保護:首先通過發律師函警告,由雙方協商解決;不愿協商或者協商不成時,以及發三次警告函后沒有回應時,向法院起訴,或請求專利管理機關處理,對處理結果不滿時,可以提起行政訴訟。專利管理機關做出處理后,侵權人不起訴又不停止侵權行為的,向法院申請強制執行。
向侵權者發律師函的好處在于,一是聽聽侵權者的辯護詞,有助于全面了解相關信息;二是爭取庭外和解,這往往對雙方都較為有利。律師函務必以掛號信等有郵政憑據的形式寄送,并保留復印件。
(5)調查取證:分析剖析侵權產品對自己的侵權事實,羅列證據,并聘請會計師對收集到的經濟數據進行分析,計算出索賠數額。必要時應向法院申請證據保全和財產保全,防止證據或財產滅失、毀損、隱匿、轉移等。
多數法院對證據的形式要求都非常嚴格,專利權人應多以公證認證等方式保全證據。由于實行“誰主張,誰舉證”的原則,專利權人取證艱難,特別是針對方法權利要求中對被告制造方法的舉證以及關于侵權賠償額主張的舉證。對于被告制造方法的舉證,最高人民法院的司法解釋中關于新產品舉證責任倒置的規定,雖然給專利權人一些余地,但對“新產品”的證明并不容易,各法院對其把握程度寬嚴不一;另外,關于侵權賠償額的主張的舉證對于專利權人來說就更難了,行業數據以及被告在宣傳材料中提出的數據往往不被法院采信,專利權人向法院提出保全被告財產賬簿以計算侵權產品銷售額和利潤的請求法院也很少支持。實際情況是,大部分專利侵權案件均在法定賠償的范圍內由法院酌定,酌定的數額一般都比預計的實際侵權數額少得多。
6.合法仿制途徑
合法仿制也稱避免侵權仿制,常用方法包括:
(1)異國仿:專利權人的專利技術內容,在一些國家或地區未申請專利,并且又喪失了其申請和取得專利的機會,可在這些沒有專利保護的國家或地區進行合法仿制。
(2)否中仿:設法找到足以否掉他人專利的證據后,著手模仿。一旦他人告你侵權,可利用“無效宣告”與之談判,達成免費使用其專利的協議。這樣,他人的專利得以維持,對仿制者并無害處,且有間接保護的作用。
(3)繞道仿:仿制時繞開他人專利,或鉆他人申請文件撰寫的漏洞,雖然仿制的技術思路相似,但不侵權。
(4)放棄/駁回仿:對國家知識產權局視為放棄的專利或駁回的專利申請,如其技術內容已經公開,即可仿制。
(5)先用仿:在對方申請專利前已合法地知其內容,或為獨立研制,可在其申請日前做好仿制生產準備,并形成一定規模,且證據確鑿充分,可取得先用權,繼續在原有規模內仿制生產。
(6)綜合仿:把若干項專利技術中的優點綜合起來仿制。7.專利侵權抗辯專利侵權抗辯是指在專利訴訟中被控侵權當事人的專利不侵權的法律辯解。專利訴訟一直是跨國藥企的常用武器,我國醫藥產品研發能力低,大部分醫藥公司均是生產或外包國外已過專利保護期的藥物,很多藥企面臨侵權風險。有些科技人員在立項研究開發、制造、銷售新產品時,往往不注意是否已有他人申請專利或已獲得專利權,總認為只要是自己單位研制開發的產品就有權制造、銷售,這樣的誤區易造成侵犯他人專利權(主觀上不知道也可構成侵權———與民法不同)。
在被指控侵權后,應進行專利文獻檢索,最好查閱專利登記簿,查明專利權是否存在和仍然有效;查清專利權人是誰、專利權有無繼承或轉讓以及這些行為是否符合法定手續;對比專利權利要求與被控侵權物技術特征的區別,看后者有無實質性改進;明確訴訟時效期對其有無限制;對方專利授權過程中有無可適用禁止反悔的情形。
專利侵權訴訟中被控侵權人享有抗辯權,并擁有一系列的抗辯理由,概括起來有下列幾項:
(1)訴訟主體資格抗辯:原告與訴訟標的具有法律上的利害關系是訴訟得以成立的前提,因此,應了解原告是否為權利人或被許可人。如原告不能證明其為權利人或被許可人,則不具備訴訟主體資格,起訴自然應予駁回。
(2)法定免責事由抗辯:運用法定的不視為侵犯專利權的四種情況:權利用盡、先用權、臨時過境和科研及實驗目的的使用。先用權不是一項獨立存在的權利,而僅僅是一種對抗專利侵權指控的抗辯權,不可單獨轉移,只能隨同企業一起轉移。
(3)專利無效抗辯:專利權是由法律推定而產生的,其穩定性稍差,已批準的專利權中有極少數不符合我國專利法規定的條件,這是在所難免的。為了確保社會公眾的利益,各國專利法都規定了補救措施,設定了專利權無效宣告程序。反訴對方專利權無效時應注意:
———證據要充分:最常見、最普遍的是證明其不具備新穎性、創造性、實用性。如果能列舉出專利權人在專利申請日之前,已公開過該專利的技術內容,無效宣告就有獲勝的可能。
———把握提起反訴的時機:在侵權訴訟中設立專利權無效程序,目的是用于抵消專利權人對其侵權的指控。因此,被指控侵權人在收集到足夠的證據后,如果不能與專利權人就侵權問題達成和解或調解協議,當專利權人提起侵權訴訟后,應及時提出反訴,而不應將反訴作為一種拖延侵權時間的戰略。
———不得濫用反訴:反訴專利權無效,將會引起一個復雜的無效審查程序。我國專利法實施細則規定了無效宣告請求人應當履行的義務,即向國家知識產權局專利復審委員會提交請求書,說明理由,必要時應當附有關文件。因此,在侵權訴訟中,被告人應當慎重對待啟動無效程序。在沒有充分證據的情況下,不可貿然提出宣告專利權無效。
有時,在掌握無效他人專利確鑿證據時,也可以不反訴,與之進行協商,迫使對方放棄侵權主張,允許自己使用專利,或答應其他條件,力求和解。
(4)未落入涉訟專利保護范圍的抗辯:在上述抗辯理由均不成立的情況下,被控侵權人應考慮被控侵權物技術特征是否落入專利保護范圍(以權利要求書為準),對專利權利要求書和被控侵權產品的技術特征以及功能、效果和技術領域進行比對,看兩者是否一致或等同。技術特征完全不一致或部分不一致處的替代技術是經過創造性勞動并比專利技術有了實質進步的,不在侵權之列。
(5)現有技術抗辯:現有技術抗辯原則是將被控侵權物與單獨一份現有技術對比,被控侵權物的技術特征與一份現有技術相同的,或者雖不完全相同,但屬于一份現有技術與所屬領域的技術人員的常識或者熟知技術的簡單組合的,不論被控侵權物的技術特征與發明或實用新型權利要求記載的技術特征是否相同或者等同,均應認定被控侵權物不構成專利侵權。
現有技術抗辯一旦成立,法院可以認定不侵權,縮短了程序(無須走專利無效宣告程序)和訴訟期限,有利于及時終止紛爭,因此,日益受到被訴侵權人及其代理人的重視,成為專利侵權訴訟法律實務的熱點問題。
如果窮盡上述抗辯事由均不能成立,確系侵犯了他人的專利權,自己又仍想實施該專利技術,最明智的辦法是主動和對方和解。如果專利權人已提出訴訟,也可以在法庭上主動提出調解方案,盡量同對方達成調解協議,雙方簽訂專利實施許可合同。只有在專利權人提出的條件過于苛刻,以至于法院也認為無法滿足其要求時,才應主張由法院判決解決糾紛,此時被告恐怕只能著眼于賠償數額的舉證以減輕自己的責任了。
應對侵權警告,不可忽視警告函,一般發三次警告函后開始訴訟,盡量在訴訟前期進行談判,同時做專利避讓的選擇。
8.訴訟營銷
訴訟營銷就是借訴訟之名,吸引媒體和公眾關注,以提升品牌的知名度。近年來在知識產權領域已屢見不鮮,并有蔓延之勢。
(1)以大公司為目標:如世界500強,或者社會知名度高的企業,盡量列入訴訟的優先對象。
(2)提出天價索賠:一般來講,索賠1億元人民幣是行業最低價。在此基礎上,可以查一查最新的索賠記錄,可能的情況下通過高額索賠形成輿論上的“大案”。
(3)案由盡量通俗:專利侵權、商業秘密領域專業性較強,難以讓公眾了解并感興趣,訴訟案由以通俗易懂的商標、不正當競爭之類的為好。
(4)新聞標題搶眼:發布的新聞標題要能夠吸引人,讓人留有印象或有持續關注的愿望。
(5)制造焦點話題:創造或拋出有討論空間、富于爭議的話題,引起民眾的興趣和共鳴,并形成熱烈討論的氛圍。
(6)把握輿論導向:發動公關公司以及各大論壇、微博、貼吧等輿論陣地,保證公司的輿論優勢。
(7)保持可持續性:不斷發掘話題,深入激化矛盾,上至國家民族的歷史恩怨,下至社會關注度高的輿情,都可以融入其間,有節奏地制造新聞爆點。

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