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節(jié)目名稱商標(biāo)侵權(quán)糾紛中“商標(biāo)性使用”的判定依據(jù)

我國(guó)《商標(biāo)法》列舉了商標(biāo)性使用的具體情形，如將商標(biāo)用于商品、商品包裝、容器、展覽等商業(yè)活動(dòng)。17 但這些都不能反映商標(biāo)性使用的本質(zhì)。特別是在現(xiàn)代傳媒興起之后，商標(biāo)可以被使用在各種媒介上與特定商品或服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，因此商標(biāo)性使用的判定需要透過(guò)具體的使用方式，探尋其真實(shí)內(nèi)涵。而這個(gè)真實(shí)內(nèi)涵將作為節(jié)目名稱商標(biāo)侵權(quán)糾紛中商標(biāo)性使用的判定依據(jù)。
《商標(biāo)法》第48 條對(duì)商標(biāo)性使用作出了直接的界定，該規(guī)定中的“用于識(shí)別商品的來(lái)源”，單從字面理解即商標(biāo)使用者使用商標(biāo)的目的在于識(shí)別商品的來(lái)源，其表達(dá)的是一種特定使用者的使用意圖。此種理解在正向使用時(shí)并無(wú)問(wèn)題，但僅將使用者的意圖作為商標(biāo)性使用判斷的決定因素，將會(huì)產(chǎn)生這樣一種不合理的后果，即如果被訴侵權(quán)者出于美化而非識(shí)別商品來(lái)源的意圖將他人商標(biāo)用于自身商品上，即使公眾產(chǎn)生混淆，亦不能將其行為認(rèn)定為商標(biāo)性使用。因此，除使用者的使用意圖外，商標(biāo)性使用的內(nèi)涵還應(yīng)包括其他內(nèi)容。
商標(biāo)法旨在于通過(guò)保障商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)的排他使用，維護(hù)其在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中凝結(jié)的商譽(yù)，確保消費(fèi)者能夠依據(jù)商標(biāo)將商品或服務(wù)與特定經(jīng)營(yíng)者正確聯(lián)系起來(lái)，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的識(shí)別與品質(zhì)保障功能。因此，維護(hù)商標(biāo)的基本功能，進(jìn)而防止消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)產(chǎn)生來(lái)源混淆，是商標(biāo)法的立法核心。商標(biāo)法中的各種規(guī)則設(shè)計(jì)均源于并服務(wù)于此核心，商標(biāo)侵權(quán)判定亦不例外。在我國(guó)，除馳名商標(biāo)侵權(quán)有特殊規(guī)定外，損害商標(biāo)的基本功能、產(chǎn)生混淆是構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)的必要條件。18 商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)判定中的重要環(huán)節(jié)，從商標(biāo)基本功能角度出發(fā)，才能更好的把握其內(nèi)涵。依據(jù)商標(biāo)的基本功能，未經(jīng)許可使用與他人商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)，具有混淆可能性（包括實(shí)際產(chǎn)生混淆或產(chǎn)生混淆可能）將構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。19 具有混淆可能性著眼于被訴侵權(quán)者行為產(chǎn)生的實(shí)際效果，本質(zhì)上是特定行為導(dǎo)致的相關(guān)公眾錯(cuò)誤識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的可能性。由此可得，從商標(biāo)基本功能角度看，對(duì)侵權(quán)語(yǔ)境中的商標(biāo)性使用內(nèi)涵的界定亦應(yīng)著眼于特定行為產(chǎn)生的實(shí)際效果才更有意義。因此，“用于識(shí)別商品的來(lái)源”除理解為使用者的使用意圖外，還應(yīng)解釋為行為產(chǎn)生了識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的效果，既包括實(shí)際識(shí)別了商品或服務(wù)的來(lái)源，又包括可能識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源。這種識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的效果可能是正確識(shí)別了來(lái)源，也可能是錯(cuò)誤識(shí)別了來(lái)源。
理解商標(biāo)性使用，除了討論商標(biāo)性使用應(yīng)包含的內(nèi)涵外，還需要分析哪些行為不屬于商標(biāo)性使用，以使商標(biāo)性使用的邊界更加明確。商標(biāo)由詞匯、圖形等元素組成，當(dāng)特定詞匯或圖形并非由商標(biāo)權(quán)人臆造出來(lái)，而是源于公共領(lǐng)域時(shí)，商標(biāo)法通過(guò)保護(hù)商標(biāo)權(quán)所保護(hù)的僅為商標(biāo)權(quán)人通過(guò)使用賦予這些詞匯、圖形等元素或元素的組合所產(chǎn)生的的“第二含義”，詞匯、圖形等元素原本的“第一含義”仍舊留于公共領(lǐng)域，商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)干涉他人善意的使用行為。為此，我國(guó)《商標(biāo)法》第59 條規(guī)定了商標(biāo)描述性使用條款，即當(dāng)他人使用商標(biāo)是為了描述商品的質(zhì)量、功能等特點(diǎn)，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人的正當(dāng)使用。在學(xué)界和國(guó)外立法中多將此認(rèn)為是商標(biāo)的描述性合理使用條款，但此條款與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中一般的合理使用條款并不相同。以著作權(quán)法為例，著作權(quán)合理使用制度是著作權(quán)限制制度，其制度本質(zhì)是出于滿足社會(huì)對(duì)知識(shí)與信息的需求、平衡著作權(quán)人與社會(huì)公共利益的目的，將一部分已構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為排除在侵權(quán)行為外。而商標(biāo)描述性合理使用是對(duì)描述性標(biāo)記“第一含義”的使用，用于描述商品或服務(wù)的特點(diǎn)，并非為了識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源，這種使用不是商標(biāo)性使用，本就不侵犯商標(biāo)權(quán)。因此，對(duì)商標(biāo)使用是否為描述性使用的界定，應(yīng)作為阻卻構(gòu)成商標(biāo)性使用的因素，用于商標(biāo)性使用的判斷。
綜上，在商標(biāo)侵權(quán)語(yǔ)境中商標(biāo)性使用的內(nèi)涵應(yīng)包含以下兩種情形，并注意存在一種例外情況：一是被訴侵權(quán)者在特定商品或服務(wù)上，使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)，具有識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的意圖；二是相關(guān)使用行為具有識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的可能，或?qū)嶋H產(chǎn)生了識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的效果。例外情況是當(dāng)被訴侵權(quán)者對(duì)與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)的使用屬于描述性正當(dāng)使用時(shí)，將不構(gòu)成商標(biāo)性使用。

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