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指示性合理使用判定與商標性使用判定及混淆可能性判定之間的關系

在目前我國的司法實踐中并沒有對指示性合理使用與混淆可能性判定之間的關系形成統一的裁判規則。而事實上，關于指示性合理使用判定與商標性使用判定以及與混淆可能性判定之間的關系，目前在學術界也并沒有達成統一的意見。有觀點指出，混淆可能性判斷應該前置于商標合理使用（正當使用）的判斷，商標合理使用應該作為涉案行為已經成立混淆可能性后的一項抗辯權利，因此在商標合理使用的構成要件中無需再考慮混淆可能性。也有觀點認為指示性合理使用已經構成非商標性使用，因此其就不具有產生混淆的可能，所以商標的指示性使用判定中應該排除混淆可能性判斷。而還有觀點認為，指示性的使用是一種商標的使用行為，而如果行為本身在必要且合理的限度內，其結果就應當是不會造成混淆可能性，因此不構成混淆可能性也就屬于指示性使用的構成要件之一。
關于指示性合理使用與混淆可能性判定之間的關系，從美國的司法實踐來看，如前文所述，各聯邦巡回法庭分別采納了不同的裁判思路。除美國聯邦第三巡回法庭將指示性使用與不構成混淆可能性作為兩個相互獨立的積極抗辯理由之外，其他幾個聯邦巡回法庭均將指示性使用的檢驗標準與混淆可能性的檢驗標準結合起來，并在指示性合理使用中進行混淆可能性判定，而并不將指示性使用作為獨立的抗辯理由。但美國聯邦第三巡回法庭在判決書中提到：“這并不意味著在相關案件中不需要首先進行混淆可能性判斷。即使構成了混淆，如果符合指示性合理使用測試標準，那么該使用也是正當的。”從該表述來看，聯邦第三巡回法庭還是傾向于認為在相關案件中應該將混淆可能性判定前置的。在歐盟商標指令中，關于指示自己的商品或服務的使用目的的這一類使用行為，在現行《歐盟商標指令》的第14條第1款第（c）項的規定中并未提及不構成混淆可能性的要求；但在BMW v.Deenik案中，法院認為“被告無論是用于經銷寶馬二手車的商標使用行為，還是用于指示自己所提供服務的用途的商標使用行為，均不得使人認為自己的經營與商標所有人有商業上的聯系，尤其不得使他人誤認為被告是商標所有人或是特約經銷商”。
需要注意的是，按照我國現行《商標法》第48條的規定以及司法實踐中形成的裁判規則，在判定涉案的商標使用行為是否構成商標侵權行為之前，首先應當對涉案行為是否構成商標法意義上的使用行為進行判定。商標性使用的判定，其制度價值在于劃定商標法的調整范圍，其目的在于判定涉案行為是否進入了商標權的權利控制范圍。涉案使用行為構成商標性使用是對該行為進行侵權判定的前提。而從法律邏輯上來講，商標的指示性使用應該屬于商標的合理使用中的一種行為，應該是屬于商標專用權的限制范疇，是一種合理使用的抗辯權。指示性合理使用的抗辯應當在商標侵權判定之中進行主張。商標合理使用的判定與商標性使用的判定并不處于同一個層面之上，更不是非此即彼的關系。在判定類似的店招之上使用他人商標的行為時，首先應判定其是否構成商標性使用。在構成了商標性使用的情況下，若被告提出相應抗辯，再進行指示性合理使用的判定。因此，構成商標指示性合理使用的行為理應屬于構成商標性使用的行為。
混淆可能性的判定是商標侵權判定的重要環節，制止商業混淆也是商標法中商標權禁用權的主要功能和目的。而從以上對美國和歐盟立法例及司法判例的考察來看，指示性合理使用創立的初衷，乃是為了某些生產經營主體在商業活動中更好地指明自己所提供的商品或服務的來源與他人或者適用于他人的商品或服務，為使用人創設的一種在必要情況下可以不經許可合法使用他人商標的侵權例外。在指示性合理使用中，對他人商標的使用效果只能是指向于權利人的商品或服務，而不能對應到使用人自身。指示性合理使用應當遵守誠實信用的工商業慣例。因此，不構成相關公眾的混淆和誤認應當是構成指示性合理使用的必然結果和內在要求，同時也是設立指示性合理使用例外制度的前提。從這個角度上來講，可以認為無混淆可能性是指示性合理使用的構成要件。

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