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未注冊商標的司法保護

（一）未注冊商標的定義和范圍
未注冊商標，是與注冊商標相對而言的一個概念。注冊商標，顧名思義，是指已經商標主管機關核準注冊之商標，而未注冊商標，則應是指未經商標主管機關核準注冊之商標。未注冊商標的范圍是非常廣泛的，凡是具有區別于其他商品或服務的功能，標示商品來源，未依商標法規定進行注冊的商業標記均為未注冊商標，其主要包括兩種類型：一是符合商標法規定的條件，具有顯著性，可申請注冊但商標所有人基于各種理由沒有申請，或者正處于申請程序還沒被核準的商標；二是本身設計上缺乏顯著性，或者根據商標法的規定，不能申請注冊或者申請被駁回的商標。
（二）未注冊商標受保護的法律基礎
在各國現有的知識產權法體系中，商標法的內容絕大部分都是圍繞注冊商標而規定的，即所謂的商標法是保護注冊商標的。也正是基于此，有些人得出未注冊商標不受法律保護的結論。但是，我們應該知道，各國的商標注冊制度也不過是在近一百多年來才建立起來的，而商標的存在及使用卻遠早于此，有關商標保護的法律制度應早已有之。何況，在實行商標注冊制度的今天，許多國家奉行的是自愿注冊或自愿注冊與強制注冊相結合的原則，即從法律上看也是允許未注冊商標存在的。從另一個角度，就商標權的產生或獲得來看，許多國家如英美國家遵循“使用原則”，注冊僅僅是作為商標權利存在的一種憑證，而非商標權的產生要件。從以上事實可以推斷，未注冊商標在法律上是而且應該受法律保護的。實際上，給予未注冊商標以法律保護，是有其內在的基礎的。商標之所以能得到專用權的保護，其主要原因是由于對商標的使用，正因如此，是否對商標進行保護的標準應該是該商標是否有進行使用而非是否有進行注冊。雖然，現在為了便于管理，多數國家采用注冊原則，但是未注冊的商標與注冊商標一樣，作為區別商品或服務的標記，凝結著使用者的辛勤勞動，起著和注冊商標一樣的作用。另外，對未注冊商標不進行保護，也很容易誘發商標搶注行為，我們暫且不分析明顯違反誠實信用原則的“惡意”搶注，即使是正當的商標搶注，也有可能造成正常交易秩序的混亂，因此，對未注冊商標進行一定條件下的保護，就是維護公平競爭、正當交易的市場秩序，就是保護減實經營者和廣大消費者的合法正當利益。基于此，法律在極力保護注冊商標的同時，也應該對在先使用的未注冊商標給予一定條件的保護。
（三）世界各國對未注冊商標的法律保護
1．英美法系
在英美法系國家，尤其是英聯邦國家和地區，在商標權的獲得上，采用依使用或依注冊均可獲得商標專用權的混合原則。這樣，未注冊商標使用人就有可能通過主張在先使用、利用使用在先的原則，請求承認和保護其未注冊商標。當兩個以上的廠商申請將相同或相似的商標注冊于同一商品或同類商品時，英美法系國家采取了先使用主義，而不像大陸法系國家那樣采取先申請主義，這也是英美法系國家在商標制定法上所提供的對于未注冊商標的一點保護。另外，英美法系國家還在普通法上對未注冊商標進行保護，其主要是通過與商標制定法并行的一種普通法民事訴訟——仿冒之訴(Acting for passing-off)來進行的。
2．大陸法系
大陸法系國家，多以注冊主義作為其商標法律制度的基本原則，在商標權的獲得上，以注冊作為商標權產生要件。所以，未注冊商標很難獲得商標法上的保護，大陸法系國家更多的是在與其注冊商標制度相協調的條件下，借助反不正當競爭的觀念，通過反不正當競爭法來對未注冊商標加以法律調整。但是也有例外，德國是典型的大陸法系國家，然而，與其他大陸法系國家不同的是，其在商標法》上明文規定了對未注冊商標的直接保護。

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