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經(jīng)營者享有俗稱權(quán)益的正當性

商標俗稱客觀上與特定經(jīng)營者之間形成了穩(wěn)定的對應(yīng)聯(lián)系,其應(yīng)受到商標法的保護這一點應(yīng)當毋庸置疑,但為何可以將商標俗稱作為特定經(jīng)營者的在先使用商標,使之享有商標俗稱之上的權(quán)益,這一點仍需充分論證。
根據(jù)“制造商激勵理論”,賦予經(jīng)營者以商標專用權(quán),阻止他人盜用或侵占其商譽,能夠提高經(jīng)營者進一步擴大生產(chǎn)、提升商品質(zhì)量和水平的動力。[13]當商標標志承載著經(jīng)營者的商譽,商標標志與經(jīng)營者的商譽之間存在著穩(wěn)定的意指關(guān)系時,商標法就是通過保護商標標志與商譽之間的意指關(guān)系來實現(xiàn)對無形商譽的保護。對商標俗稱而言,雖然俗稱這一符號,以及俗稱與經(jīng)營者商譽之間的聯(lián)系是社會公眾所做出的貢獻,但該俗稱穩(wěn)定指向地是特定經(jīng)營者,其背后體現(xiàn)的也是經(jīng)營者努力建造的商譽。[14]試問倘若俗稱對應(yīng)的特定經(jīng)營者自己去注冊了該商標俗稱,其應(yīng)當是可以獲得注冊的,然而俗稱這一符號并非其設(shè)計,俗稱與商譽之間的聯(lián)系也非其自己使用建立起來的,該經(jīng)營者卻可以通過注冊獲得該俗稱的商標權(quán)以及俗稱之上的全部利益。如此,過分強調(diào)社會公眾對俗稱符號和對聯(lián)系建立的貢獻又有何意義?可見,將符號選用和建立聯(lián)系的努力看得重于創(chuàng)建商譽的努力,是一種本末倒置、顛倒手段與目的的做法。作為財產(chǎn)權(quán)的商標權(quán),保護商標的核心價值就在于保護商標之上承載的良好商譽,而這一商譽正是源自于經(jīng)營者的辛苦經(jīng)營。當商標俗稱已經(jīng)成為經(jīng)營者商譽的象征時,使經(jīng)營者享有對該商標俗稱的民事權(quán)益符合制造商激勵理論的要求。
在商業(yè)環(huán)境中,具備識別來源功能的符號才可以成為商標,因此可以說與所指形成穩(wěn)定意指關(guān)系是商標的一個必要條件,但這一要件是否足以成為商標的充分必要條件,還需要考察經(jīng)營者使用是否是一個必須的條件。
《商標法》第三十二條后半段的立法目的是對已經(jīng)使用并有一定影響的商標予以保護,以制止惡意搶注行為。[15]“已經(jīng)使用”是“有一定影響”的前提條件,“有一定影響”的商標承載了特定經(jīng)營者的商譽,第三人搶注他人未注冊的商標,就是看中了該商標之上承載的特定商譽,企圖通過搶注來侵占商標之上的特定商譽,如果搶注成功勢必會造成消費者混淆誤認,損害相關(guān)公眾的利益。三十二條后半段強調(diào)未注冊的商標一定要有“一定影響”才能受到保護,而非“已經(jīng)使用”就能受到保護:如果經(jīng)營者未注冊商標,縱使其在使用中傾注了大量心血,投入了大量資金宣傳,但收效甚微,沒有在相關(guān)公眾中產(chǎn)生“一定影響”,該未注冊商標仍然不能受到商標法的保護。
同時,《最高院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第26條[注] 規(guī)定“其他不違背商標權(quán)人意志”的使用,均可認定為是商標法意義上的使用;《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第2條[注]也規(guī)定商標使用是“表明商品的來源,使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場主體”的行為。《商標法》第四十八條以及相關(guān)司法解釋都意在強調(diào)商標使用是一種能夠發(fā)揮商標標志識別商品來源作用的行為,從而區(qū)別于規(guī)避“三年不使用撤銷”的象征性使用和合理使用中的敘述性使用。
最后,筆者認為學(xué)界一直在探討“主動使用”與“被動使用”是有誤導(dǎo)性的。經(jīng)營者自己使用與社會公眾使用只是使用主體的不同,并不能區(qū)分主動和被動,“被動”一詞含有違背當事人意愿的意思,具有貶義評價。而實際上,如果將商標俗稱作為一種在先使用權(quán)益賦予給特定經(jīng)營者,并非都是違背其意愿的,只有當其明確反對社會公眾用俗稱指代其時,社會公眾的使用才能被評價為是“違背其意愿”。
我們說,商標的生命在于使用。[16]“使用”的核心是發(fā)揮商標的識別來源作用,也即商標意指實現(xiàn)的過程,意指并不僅指官方或社會第一次將所指賦予能指即宣告完成,而是每一次使用都是意指實現(xiàn)的過程,這一次意指實現(xiàn)實質(zhì)上都是社會對該商標意指關(guān)系的認可,得到社會普遍認可的符號具有穩(wěn)定的意指關(guān)系,即具有商標所必須的識別來源功能。由此可見,通過使用取得商標權(quán)益的,不應(yīng)將重點放在對使用主體的關(guān)注上,而應(yīng)該是看使用有無產(chǎn)生商標法所必須的穩(wěn)定一致的意指關(guān)系。社會公眾對商標俗稱的使用使得商標俗稱已經(jīng)與特定經(jīng)營者之間形成了穩(wěn)定的意指關(guān)系,構(gòu)成了商標法意義上的實質(zhì)商標,經(jīng)營者自己的使用并非一個必不可少的條件。
因此,依據(jù)《商標法》第三十二條認為經(jīng)營者可以基于社會公眾的使用而對商標俗稱享有先用權(quán)益具有完全的正當性。對于有學(xué)者認為如果允許違背經(jīng)營者意志而獨立成立商標使用行為,其會導(dǎo)致權(quán)利人可以以第三人的侵權(quán)行為構(gòu)成自己的商標使用,從而導(dǎo)致“撤三”制度設(shè)置落空。筆者不同意這種看法,三年未使用的商標之上沒有與經(jīng)營者之間形成意指關(guān)系,該商標之上也很難說有任何商標權(quán)人的商譽可言,他人使用這一商標對應(yīng)的是自己的商譽,實現(xiàn)的是不同的意指關(guān)系,商標權(quán)人無論如何也不能將指向他人商譽的使用行為解釋成自己的使用。

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