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商標權“原使用范圍”的時間界定

“原使用范圍”字面上可拆分為兩部分：“原”和“使用范圍”。前者是后者的定語，后者固然是解釋的重點，前者卻是整個詞組的前提。所謂“原”者，意為“最初的，開始的”，屬于對時間的考量。在《商標法》第五十九條第三款中，實際上出現了三個時間點：一是商標注冊人注冊商標的申請日，二是在先使用人對商標的最初使用日，三是商標注冊人對注冊商標的最初使用日。此外，注冊商標的初步審定公告日④以及核準注冊日⑤也可應在考慮之列。注冊商標自核準注冊之日起有效，因此對在先使用人正當的使用范圍界定在注冊商標核準注冊日之前似乎在邏輯上沒有問題，但是商標先用權制度的產生本就是利益衡量的結果，因此在制度設計上不可避免地也要進行利益衡量。
筆者認為“原使用范圍”界定的時間點就是先用權存在的時間點。《商標法》第五十九條第三款的字面理解就是：該未注冊商標的最初使用日既要早于商標注冊人注冊商標的申請日，還要早于商標注冊人對注冊商標的最初使用日，只有以上二條件均滿足時，才有商標先用權存在。此規定顯然更有利于商標注冊人，更有助于維護商標注冊制度。但審判實務界有不同觀點，認為立法者實質是想通過第二個“早于”要件將在先使用人具有惡意的情形排除在外，因此在法律適用時不可拘泥于字面意思，嚴格要求比商標注冊人使用在先，而應該把是否善意使用作為衡量標準。⑥該觀點實際上已經超出了法律解釋的范疇，因其超出了法律文本“可能的字義”，屬于通過“目的論的擴張”所作的法律續造，對構成要件不同的事項給以相同的評價，以使規范內容更加符合法的本旨。筆者認為該裁判觀點值得贊同，理由如下：
商標先用權的立法目的就是為了在商標在先使用人和注冊商標專用權人之間達致某種利益平衡的狀態，因此要求在先使用人具有“善意”是應有之義，“惡意”的在先使用不具有正當性，不值得法律保護。
商標注冊人在申請日之前的使用屬于對未注冊商標的使用，法律對注冊商標和未注冊商標的保護程度顯然是不同的。
《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定，在不同地域范圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構成不正當競爭行為，該規定一定程度上承認了在后善意使用行為的合法性。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢與注冊商標具有類似性，為盡量避免評價矛盾，應認可此種情形下的商標先用權。
全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會作為《商標法》的立法機關，其編寫的《商標法釋義》亦表述“在先善意地使用”，[1]113 可見立法者原意。
從比較法上看，《日本商標法》的表述是“在他人商標注冊申請之前，沒有不正當競爭目的”，⑦臺灣地區所謂“商標法”的表述是“在他人商標注冊申請日前，善意使用”，⑧內容大抵一致，可見立法精神也是相同的。雖不強求與域外立法例保持一致，在借鑒“他山之石”時應當充分考慮本國的國情，但在商標先用權這一問題上，域外經驗的確值得借鑒。
綜上，有必要對《商標法》第五十九條第三款進行“漏洞填補”，只要求在商標注冊人申請商標注冊前善意地使用即可，不必要求先于商標注冊人使用。因此，“原使用范圍”界定的時間點就是商標注冊人注冊商標的申請日。當然，是最初申請注冊時，而非申請續展注冊時。

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