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認定聲音商標顯著性的優化路徑

來源：法制與經濟

作者：樊華

（一）明確兩種顯著性的關系和適用條件

首先判斷該聲音商標是否天然地可以識別產品或服務，若不存在固有顯著性，再判斷其是否具有某種時間或空間條件而具備了獲得顯著性。[6]可以這樣理解，獲得顯著性成為了固有顯著性的一種補充方式，兩者不是并列存在的，而是呈現出一種漸進關系。《商標法》中的規定也體現了這種雙重審查標準。標志不具有識別產品或服務的顯著特征的，不得認定為商標而申請注冊，但經過長期大量地排他使用，與產品或服務產生聯系的，可以認定其取得顯著性而可以注冊為商標。清晰地了解這種關系，可以方便商標申請者進行舉證。另外，除了漸進關系外，獲得顯著性與固有顯著性還呈現出一種互斥的關系，當標志擁有者想通過標志本身即具有的顯著特征來獲得商標注冊時，無需提交任何其對該標志進行利用的證據，因為其天然就具有區分商品和服務的特性，不需要額外證明。

（二）遵照現有聲音商標立法現狀判斷顯著性

筆者認為，聲音商標雖然是一種新出現的商標類型，但它終究是商標的一種，對它的認定與處理都不能脫離現存立法的規定。也就是說，該法中關于一般商標的規定同樣也可以在聲音商標案件中適用，商標審查工作者不能隨意增減或變更審查要求。目前來說立法上暫時無法對其作出回應，也沒有必要過早加以規定，以防在發展過程中不斷出現的新問題。[7]

（三）完善對聲音商標“獲得顯著性”的判斷標準

獲得顯著性是通過使用后天形成的，其相較于固有顯著性而言認定更加抽象靈活，要判斷其是否能作為區分產品或服務的標識更加不易。為了降低商標審查者的工作難度，保障商標申請者的合法權益，在進行聲音商標審查時，應該要求標志擁有者提交盡可能多樣并且全面的證據來反映其商標確實具有顯著特征。[8]獲得顯著性的判別應該考慮以下方面的內容：

1.聲音標志的使用時間和使用方式。聲音標志的專有性使用時間與方式是判斷聲音商標獲得顯著性的重要標準。獲得顯著性所著重強調的是聲音與產品或服務的緊密聯系，而商標的使用方式恰恰能證明商標與產品或服務的結合程度。

2.相關公眾認知。在實際操作過程中，各個國家或地區在判別本身不具有顯著特征的聲音是否可以通過使用取得顯著特征時，一般采用消費者聯系標準，即一般消費者是否可以通過該種聲音來準確區分產品和服務。除消費者之外，相關公眾還應包括競爭者。競爭者的行為對于商標認定來說有利有弊，如果大多競爭者在產品服務之上都使用了相類似或完全相同的商標，標志擁有者也就無法證明其進行了完全的獨占使用，也同樣難以表明其有顯著特征。如果其他競爭者在相同、近似產品上使用了不同的聲音，那么可以作為有力證據來證明其進行了獨占使用，也就可以證明商標獲得了顯著性。

（四）增加顯著性判斷標準中的否定式列舉

由于顯著性是一種抽象的標準，尤其是獲得顯著性，對其進行正面列舉存在一定難度，因此我國可以先規定一些判斷顯著性的基本準則和原則，再從反面進行一些列舉，排除不存在顯著特征的情形。[9]另外，雖然本身不具有顯著特征的商標可以通過特殊的使用取得顯著性，但是有關國家權益、社會公益、公序良俗的都理所應當被禁止，例如涉及國歌等有關國家尊嚴的聲音在注冊商標時應該被完全禁用。再如涉及行業中普遍使用的聲音和具有功能特征的聲音時，即使申請者已經投入了較多的金錢、時間和精力并且大量廣泛使用，也不應該認定具有顯著性，因為這種行為剝奪了公用資源，導致投資者個人獨占了該聲音造成壟斷，危害了社會公共利益，應該不予注冊。增加顯著性判定中的否定式列舉有利于聲音商標的申請與利用，有利于減少相關糾紛。因此，既要對總的規則與原則進行正面列舉，還要增加對其的否定式列舉。

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