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銷售商經銷商標侵權產品的責任

【案例】臺灣某公司訴某公司、施某商標侵權糾紛案

（一）案情簡介

原告系一臺灣企業，以原告董事長李某為股東之一的臺資企業廈門梵輔路電器工業有限公司于1993年4月獲準注冊“Wonpr。”商標，指定使用的商品為第9類開關、插座、插頭、電線連接物等。1994年11月，該商標轉讓給以李某為董事長的穩不落（廈門）電器有限公司，1995年10月又轉讓給原告。原告于1994年8月與其他投資者共同創辦合資企業宜興穩不落公司。1994年5月12日，李某以原告董事長的名義發傳真給宜興穩不落公司，授權后者用在有關梵輔路生產的包裝材料上。此后，宜興穩不落公司向原商標受讓人廈門穩不落公司提供帶有“Wonpro”商標的電工產品配件，由該配件裝配成產品銷售。1997年7月，原告委托律師致函宜興穩不落公司，要求該公司停止使用“Wonpro”商標，但宜興穩不落公司并未停止,繼續生產帶有“Wonpro”注冊商標的電工產品配件，由被告施某作為代理商在廈門經銷。經原告投訴，廈門工商局曾于1997年12月到被告某公司查處，現場未查獲涉嫌侵權產品，但工商人員告誡商家不能銷售假冒"Wonpro”的產品。1998年1月工商局再次前往被告某公司查處時，查到了被告施某寄售的宜興穩不落公司生產的“Won-pro”電工侵權產品。

（二）本案涉及的知識點

銷售侵權商品構成商標侵權。

（三）與本案有關的現行法規

商標法第52條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：

1.未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；

2.銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；

3.偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；

4.未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；

5.給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

（四）當事人意見及理由

原告訴稱，兩被告未經原告許可，擅自銷售宜興穩不落公司生產的“Wonpr。”電工產品的行為，已構成對原告注冊商標的侵害，請求法院依法判決兩被告承擔法律責任。

被告宜興穩不落公司辯稱，我公司是獲得商標授權生產，不構成侵權。

（五）法院的判決結果及理由

一審法院經審理認為，兩被告未經原告許可，擅自銷售宜興穩不落公司生產的“Wonpr。”電工產品的行為，已構成對原告注冊商標的侵害，依法應承擔法律責任，遂于1999年3月5日作出判決，要求兩被告立即停止侵權行為，賠償原告經濟損失，公開賠禮道歉。被告不服一審判決提起上訴，后調解結案。

（六）評述

1.現行法有關規定的沿革

本案也是發生在2001年商標法修改之前的一個案件。本案的關鍵問題在于兩被告未經原告許可銷售宜興穩不落公司生產的“Won-pro”電工產品的行為是否構成侵權。

關于銷售侵權問題，我國商標法的規定有一個變化的過程。1982年商標法沒有作出明確規定，1983年《商標法實施細則》也沒有明確規定。1988年修訂《商標法實施細則》時，才對這一問題作出明確規定。該細則第41條第（1）項將“經銷侵犯他人注冊商標專用權商品的”行為作為1982年商標法第38條第（3）項“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為。商標法1993年修訂改時在第38條中增加了一項，即第（2）項“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”。在2001年修訂商標法時，該項修訂為“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的“。與1993年商標法的規定相比較，2001年的修訂放寬了銷售侵權的構成條件。一方面，現行商標法第52條第（2）項已不再要求銷售者的“明知”，換言之，無論銷售者是否明知，其銷售行為都構成侵權，只是那些不知道是侵權商品的銷售者在一定條件下可免除賠償責任。另一方面，將銷售的商品由“假冒注冊商標的商品”改為“侵犯注冊商標專用權的商品”，“假冒注冊商標”在商標法上通常是指在相同商品上使用與他人注冊商標相同的商標，而“侵犯注冊商標專用權”則既包括假冒注冊商標，也包括在相同商品上使用與他人注冊商標近似的商標、在類似商品上使用與他人注冊商標相同或近似的商標，還包括現行商標法第52條第（4）項和第（5）項規定的侵權行為。

本案雖然發生在商標法2001年修訂之前，法院所適用的也都是1993年商標法的相關規定，但是，本案仍然能夠在多個方面對認定銷售侵權具有啟示作用。

2.銷售侵權的構成條件

作為認定銷售侵權的前提條件，根據商標法第52條第（2）項的規定，銷售者所銷售的商品應是“侵犯注冊商標專用權的商品”。如前所述，這里所謂的“侵犯注冊商標專用權的商品”既包括第52條第（1）項所述情形下的侵權商品，也包括第（4）項和第（5）項所述情形下的侵權商品。在本案中，這個前提是已經具備了的。被告所銷售的產品“Wonpro”產品系宜興穩不落公司所生產，而這些產品都是在原告要求該公司停止使用“Wonpro”商標以后才生產的，顯然屬于侵權商品。

在司法實踐中，如果原告只對銷售商提起訴訟，就存在一個非常重要的問題，由誰來證明被銷售的商品屬侵權商品。是因為原告不承認涉案商品是其生產的就將舉證責任轉移給被告，還是由原告承擔初步的證明責任后由被告進行反證？在理論上，既然原告指控被告銷售了侵權商品，按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告應承擔證明被告所銷售商品屬侵權商品的責任。在實踐中，人民法院通常也是這樣處理的。我們認為，在某些情況下，可免除原告的舉證責任，例如，涉案商品已被工商或質檢部門查處，認定為假冒商品或侵權商品的;在非法交易場所交易的商品，等等。如果當事人就涉案商品是否屬于侵權商品有爭議，法院可以根據案情需要將涉案商品交由專業機構進行鑒定。

在我國的司法實踐中，原告為選擇生產者所在地法院進行訴訟,經常將生產者和銷售商一起作為被告，既指控生產者未經許可使用其商標而侵權，同時指控銷售者因銷售侵權商品而侵權。在此情況下,有一個特殊的問題需要解決，即是否需要由原告證明銷售商所銷售的侵權商品是由一同作為被告的生產者所生產？從理論上講，如果銷售商所銷售的侵權商品并非同為被告的生產者所生產，即就意味著銷售商所在地并非生產者所從事的侵權行為的行為地，該地法院在通常情況下對生產者的侵權行為并沒有管轄權。但在實踐中，根據我們的觀察，法院對此問題似乎并不是很重視。

在前述歐某、深圳甲公司訴無錫乙公司、張某一案中，被告乙公司提出對張某所銷售的KINDON西裝進行鑒定，以確定是否系其生產。經一審法院委托的鑒定機構鑒定，原告在庭審中出示的KINDON西服與乙公司加工的KINDON西服半成品系非同一技術工藝生產。原告認為鑒定及其結論不能達到鑒別送檢的兩套服裝是否乙公司生產的目的，更不能證明是否同一廠家生產。被告認為鑒定結論證明原告指控侵權的服裝非乙公司加工，因此被告不是本案的合適被告。一審法院則認為，這一鑒定結論并不能否認張某銷售的假冒甲公司西服并非乙公司生產，故乙公司認為原告在北京起訴沒有依據的理由不能成立。對此問題沒有進行評論，而以“乙公司在一審答辯期內未提出管轄異議，現在二審期間提此問題，根據最高人民法院司法解釋的有關規定”為由，作出了“本院不予考慮”的結論。

我們認為，該案凸顯出這類案件中存在的一個“悖論”：具體到該案，在答辯期內，由于未進行質證，被告難以對證據的真實性發表意見，也就不太可能提出管轄異議；而一旦進行答辯而未提出管轄異議，按規定即接受了管轄。這就使作為被告的生產者處于兩難境地。當然，從理論上說，生產者在答辯之前應該是有機會提出鑒定的要求，以確定作為管轄依據的侵權商品是否系其生產。但這樣要求生產者是否過于苛刻，對原告的舉證責任要求是否過低，似乎值得考慮。

一旦確定了銷售商所銷售的商品為侵權商品，即可根據商標法第52條第（2）項的規定要求銷售商承擔相應的法律責任。商標法第52條第（2）項已不再要求銷售商的“明知”，因而在司法實踐中已不需要再考察銷售商是否“明知”其所銷售的商品為侵權商品。這里還有一個問題需要進一步闡述：現行商標法雖然不要求“明知”，但銷售商是否應有“過錯”？對此問題，我們認為，一方面，商標法第52條第（2）項并未提出過錯的要求；另一方面，商標法第56條第3款明確規定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任”，即便銷售者不知道其銷售的是侵權商品，也只有在符合“證明是自己合法取得”和“說明提供者”這兩項條件下才可以“不承擔賠償責任”，因此，就銷售侵權的構成而言，是不以過錯為條件的。是否有過錯，僅僅是免除銷售商“賠償責任”的三個條件中的一個而已。實際上，根據我們所掌握的資料，在2001年商標法修訂之前，雖然，當時商標法第38條第（2）項有“明知”的要求，但法院在適用時往往更傾向于作出擴大解釋，將“應知”也包括在內。

3.構成銷售的情形

在認定銷售侵權時，還有一個不容回避的問題是，哪些行為屬于“銷售”。我們認為，應對“銷售”作最廣義的解釋，應包括出售、為出售而進行要約或承諾、為銷售目的而進行展示、出租以及為營業目的的饋贈。在北京市某公司訴某公司搭贈應知是侵犯注冊商標專用權的商品侵犯商標權案中，一審和二審法院均認為被告的搭贈行為是一種銷售行為。

對本案的思考

1.銷售侵權是否需要以“明知”或“過錯”為構成條件？

2.為商業目的而持有侵權產品是否構成銷售侵權？

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