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【案例】歐某、甲公司訴乙公司、張某商標侵權糾紛案

（一）案情簡介

原告歐某是“KINDON”商標的注冊人。該商標于1991年6月10日獲準注冊，核定使用商品為服裝（第25類）。另一原告深圳甲公司是一私營企業，法定代表人為歐某。歐某于1991年8月1日決定將“KINDON”商標由深圳甲公司擁有使用權。

無錫乙公司是一家1993年2月8日注冊成立的中外合資企業,經營范圍是生產銷售各類服裝。乙公司接受武漢某時裝城的來料加工訂單，先后兩次生產“KINDON”牌西裝。在第二次加工過程中，被無錫工商局根據原告舉報于1993年11月5日現場查獲。另外，原告于1993年11月29日派人在北京市東城區隆貿百貨店張某處以2580元購買了“KINDON”牌西裝1套，國家公證處對購買行為進行了公證。原告遂向人民法院提起訴訟。

法院經審理認為，乙公司明知原告是“KINDON”商標的權利人，卻以營利為目的為他人生產侵犯原告商標專用權的產品，具有主觀過錯，行為已構成對原告商標權的侵害，應承擔法律責任，包括停止侵權，消除影響，賠償損失。由于乙公司所述負責聯系這次委托加工的武漢某時裝城劉某一直未能找到，為保護商標權人的合法權益，即使認定該加工承攬合同成立，乙公司也應先行承擔其法律責任，因為乙公司未盡到商業經營中的謹慎審查義務，對該侵權行為應負連帶責任。乙公司在承擔責任后可以向其提出的委托加工方追償。一審法院于1997年5月23日作出判決，要求乙公司、張某停止侵害，公開向原告賠禮道歉，支付賠償金。

乙公司不服一審判決提起上訴。

（二）本案涉及的知識點

1.如何認定在相同商品上使用相同商標的侵權行為？

2.加工方在商標侵權訴訟中應承擔直接責任。

（三）與本案有關的現行法規

商標法第52條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：

1.未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；

2.銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；

3.偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；

4.未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；

5.給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

（四）當事人意見及理由

原告歐某、深圳甲公司訴稱，其是“KINDON”商標的注冊人和核準使用人，被告未經許可以營利為目的為他人生產侵犯權利人商標專用權的產品，已構成商標侵權，應承擔停止侵權，賠償損失等責任。

被告乙公司辯稱，乙公司接受武漢某時裝城劉某的來料加工要求，由時裝城提供面料、商標（未明確使用何種商標）等，由乙公司提供里料、有紡襯、無紡襯等輔料及包裝。在加工過程中，時裝城才向乙公司提供了商標標識（“金盾”商標），乙公司按時裝城要求將其提供的商標標識縫制于定作物之上。乙公司認為，上述事實說明乙公司不是原告訴稱的“生產”，而是委托加工，只應承擔加工承攬行為的法律責任。

（五）法院的判決結果及理由

二審法院經審理認為，乙公司明知被上訴人是“KINDON”商標的權利人，卻未經權利人許可，以營利為目的為他人生產侵犯被上訴人商標專用權的產品，已構成對被上訴人商標權的侵害，應承擔法律責任。原審判決在乙公司所述負責聯系委托加工的武漢某時裝城劉某一直未能找到的情況下，為保護商標權人的合法權益，讓乙公司先行承擔法律責任，并無不當。二審法院于1998年7月29日作出判決,除了對賠償數額進行適當調整外，基本維持了一審判決。

（六）評述

1.概述

本案的一審和二審均在2001年商標法修訂之前作出，其依據的是當時的商標法第38條第（1）項和第（4）項。經2001年修訂后,原第38條第（1）項和第（4）項分別成為第52條第（1）項和第（5）項，但內容保持未變。本案的關鍵問題在于，被告乙公司接受他人委托加工侵權產品，是否構成1993年商標法第38條第（1）項即現商標法第52條第（1）項所規定的侵權行為。按該條規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊相同或者近似的商標的，為侵犯商標專用權的行為。在適用這一規定時，除了要認定同一種商品或者類似商品、相同或者近似的商標以外，還要確定是否存在著未經商標注冊人許可的使用行為。

在本案中，被告乙公司按照委托方的要求加工“KINDON”牌西裝，確系未經商標注冊人許可。關于這一點，本案被告也未提出異議。在通常情況下，商標實際使用人是否經過了商標注冊人的許可,往往不會引起很大的爭議。按照商標法第40條的規定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標，商標使用許可合同應當報商標局備案。雖然在實踐中也有一些商標使用許可合同未報商標局備案，但其在當事人間的效力也得到了人民法院的承認。在不簽訂書面的商標使用許可合同的情況下，問題可能會復雜一些。例如，在中國某旅游公司訴北京市某運動衣廠侵犯商標專用權糾紛案中，一審法院認為，被告雖獲得原商標注冊人口頭允諾無償使用涉案商標，但在商標轉讓給原告后，被告在未與原告達成商標使用許可協議的情況下繼續使用，構成侵權。二審法院終審認為，原商標注冊人與被告之間存在著事實上的商標許可使用合同關系，原告在受讓注冊商標后未與原注冊人及被告就此問題進行協商，存在著過錯，因而認定被告的行為不構成侵權。二審法院在這里雖然沒有明說，但實際上是認為原告默示地許可了被告的使用，只是在原告提起訴訟的情況下，可以理解為原告已不再許可被告使用，因此二審法院一方面認定被告不構成侵權，另一方面又要求被告停止使用。

很顯然，本案中被告乙公司生產“KINDON”牌西裝的行為未經原告商標權人許可，對此問題沒有任何爭議。乙公司只是強調自己受客戶委托進行加工，商標標識也由客戶提供，其行為不構成侵權。由于乙公司所生產的西裝與商標注冊人被核準使用的商品屬相同商品，其縫制在西裝上的“KINDON”商標又與原告商標相同，因此，只要乙公司的行為屬于商標法第52條第（1）項所說的“使用”,其行為便毫無疑問地構成了商標侵權。

2.構成使用的情形

按照一般的理解，在商標法上，“使用”一詞在不同的場合下有不同的含義，須仔細區分。在商標權的取得及維持其有效性的場合下，例如為獲得第二含義以及避免因連續三年不使用而被撤銷，“使用”應是持續的、具有實質意義的使用，暫時性的或僅僅在少量商品上的使用通常不被認為是有效的使用。而在涉及以商標侵權的場合下，被控侵權一方的“使用”則具有更為廣泛的含義，既包括在商品上的使用，也包括在商業文件上的使用；既包括持續的使用，也包括在偶爾的、暫時的使用。因此，商標法第52條第（1）項所說的“使用”應作出最廣義的理解。

在實踐中，將與他人注冊商標相同或近似的商標直接印制或粘貼在商品或商品的包裝上，以及在廣告宣傳中直接展示出來，在認定“使用”時是比較容易的。像本案這種情況，被告聲稱商標標識是由委托方提供的，它只是按照委托方的要求加工制作了規定的服裝，并把委托方提供的商標標識縫制在服裝上。對此行為的定性，我們認為，應從兩個方面來考慮：

第一，商標法與專利法不同，它并不把產品或服務本身作為保護對象。嚴格來說，專利法所保護的是技術方案，也不是產品本身。但是，專利法上的任何技術方案都必須通過具體的產品體現出來。因此,在專利法上，未經專利權人許可，制造、銷售、許諾銷售、使用以及進口專利產品，除法律另有規定的以外，屬于侵犯專利權的行為。而在商標法上，制造及銷售與他人注冊商標指定使用的商品相同的商品，并不在商標權的權利范圍之內，除非該商品本身即作為商標。因此，制造及銷售產品本身在商標法上通常是不會構成商標侵權的。我們可以假設，如果在本案中被告乙公司只是接受委托加工了與原告所生產的西裝款式相同的西裝，未在西裝上縫上任何商標標識或附加其他任何能夠判斷出其品牌或生產廠商的信息，而是由委托方在收貨后自行縫上商標標識，恐怕就很難再認定被告的行為為侵權行為。

第二，商標法雖然不以產品本身為保護對象，但商標權的保護范圍卻與商品有著密切聯系。商標作為指示商品來源的標志，把商品及其生產者聯系在一起。通過商標，消費者雖然并不一定能夠確切地知道商品的真正生產者，但他至少可以作出這樣的判斷：使用相同商標的同一種商品來源于同一個生產者。商標所標示的商品與其生產者之間的這種關系，正是商標法所要努力維系的。商標法所要制止的，也主要是那些破壞、割裂或歪曲商品與其生產者之間的這種關系的行為。具體到本案而言，消費者在看到乙公司制作的“KINDON”牌西裝時，會認為這些西裝與原告所生產的、同樣使用“KINDON”商標的西裝是出于同一個生產者，雖然并不是所有消費者都知道“KIN-DON”商標的所有人是原告。但事實上，這些標有“KINDON”商標的西裝卻非被告所生產，商品與其生產者之間的關系遭到破壞。

基于以上兩個方面的考慮，結合本案的具體情況，我們就可以得出結論：乙公司接受委托加工假冒他人注冊商標的產品，屬于商標法第52條第（1）項規定的“使用”。商標的基本作用是向消費者標示有關產品生產者的信息，盡管本案涉案商標標識是由委托方提供的，但乙公司通過該商標向消費者標示了虛假的生產者信息，使消費者誤將乙公司加工的服裝認作原告生產的服裝。在這里，乙公司既有未經許可將非法印制的原告注冊商標標識使用于其加工的西裝上的行為，也有使用該商標標識向消費者標示虛假生產者信息的行為。因此，乙公司的行為完全符合商標法第52條第（1）項所規定的“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用其注冊商標相同或者近似的商標”的行為的特征。

在國營北京市某無線電器材廠訴北京市某開發有限責任公司商標侵權案中，被告根據客戶的要求，生產、銷售無商標、無產品說明書和包裝的CD1-3型話筒，客戶提貨時在被告處自行對產品進行包裝，被工商部門當場查獲。法院認為，被告向客戶出售無標識產品，客觀上容許了客戶在其被告的經營場所實施了侵害注冊商標專用權的行為，認定其行為構成侵權。從理論上說，該案被告的行為可歸類于商標法第52條第（5）項即“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為，但該案從一個側面說明，被告雖然沒有在其產品上直接“使用”原告的商標，但允許其客戶在其經營場所非法“使用”原告商標，共同完成了“使用”的行為，應承擔直接的商標侵權責任。

在相同或類似商品上使用與他人注冊商標相同或近似的商標，不僅包括直接在商品上使用他人商標，而且包括那些在商業文件包括發票、合同書、報價單等以及廣告宣傳中的間接使用。未經商標注冊人許可而在這些文件或材料中使用與他人注冊商標相同或類似的商標，也將構成對商標的“使用”。國內曾經有一個案例,被告在其店內設有專柜銷售原告生產的面包，但在雙方合作關系終止后，被告將另一家公司生產的外形與原告所生產面包近似的面包放在原用以銷售原告面包的專柜里，并且在標簽上標明了原告的商標，被法院認定為商標侵權。法院作出此種認定的重要依據之一，就是被告在商品標簽上未經許可使用了原告的商標。

綜上所述，現實生活中對商標的使用方式有多種多樣，無論是自主生產還是接受他人委托加工，不論是在商品上直接使用還是在商業文件或其他材料中使用，只要用以向消費者或購買者傳遞有關商品與其生產者之間關系的信息，即構成商標法第52條第（1）項所規定的“使用”。

（七）對本案的思考

1.哪些行為屬于商標法第52條第（1）項規定的“使用”行為？

2.加工承攬合同下加工方對商標侵權應承擔什么樣的責任？

標簽：七臺河紅河玉溪日喀則仙桃漢中宜賓韶關

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