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商標顯著性判斷標準

判斷商標顯著性的基本原則是將標識與商品和服務結合進行認定。商標同商品和服務本身的聯系越密切，顯著性越弱;反之，顯著性越強。當標識對產品本身進行描述，或是產品的通用稱呼，或本身就是產品的一部分時，其就沒有顯著性可言了。商標顯著特征的判定應當綜合考慮構成商標的標志本身(含義、呼叫和外觀構成)、商標指定使用商品、商標指定使用商品的相關公眾的認知習慣、商標指定使用商品所屬行業的實際使用情況等因素。具體而言，顯著性判斷必須堅持以下原則：

（一）結合相關公眾認定

相關公眾是商標法的重要擬制主體，其不但是顯著性，也是通用名稱、混淆、商標近似、商品類似、侵權判斷等的主體。也就是說，相關公眾概念涉及商標從取得、維持、失權以及侵權判斷的整個過程。因而，理清相關公眾的范圍至關重要。

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定：“商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。”《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第十條規定了在確定相關公眾時應考慮的因素：“相關公眾是指與商標所標示的某類商品有關的消費者和與前述商品的營銷有密切關系的其他經營者。在確定相關公眾時，應當考慮商品性質、種類、價格等因素對其范圍及其注意程度的影響。”

對于顯著性判斷而言，不同的相關公眾范圍無疑將影響顯著性認定結果。混淆與顯著性判斷中的相關公眾可能涉及在先商標所標識商品以及在后相同與近似商標所標識的產品的消費者。另外，在判斷顯著性與混淆可能時，相關公眾需要對商標做全面的分析，因而，相關公眾必須見多識廣、有合理觀察能力和慎重的態度。然而，相關公眾的注意程度并不一致。注意程度的高低取決于產品的性質、相關公眾的知識、經驗以及購買的投入等因素。

通常而言，消費者在購買貴重物品、有害物品以及技術上比較復雜的物品等時的注意程度較高。另外，消費者購買物品如汽車、藥品等需要尋求專家意見時，其注意力也較高。而較低的注意力一般涉及習慣性的購買行為。一般而言，消費者購買日常生活用品注意程度較低。

（二）結合實際使用認定

所謂結合實際使用，就是需要考慮商標的具體使用情況。《商標審査與審理標準》規定，“本身不具備顯著特征的標志經過使用取得商標顯著特征，能夠起到區分商品或服務來源作用的，可以作為商標注冊”，“對經過使用取得顯著特征的商標的審查，應考慮相關公眾對該商標的認知情況、申請人實際使用該商標的情況以及該商標經使用取得顯著特征的其他因素”。另外，要判斷標識是否具有識別來源的作用，不僅要關注商標申請人自己的使用行為，還要考慮市場中其他經營者的使用行為。另外，對于使用的地域范圍而言，《商標審查與審理標準》要求必須是中國境內的使用。但司法實踐中境外使用可以作為考慮因素。

(三)整體認定原則

從整體考慮商標能否注冊，不能因為商標的某一部分缺乏顯著性就拒絕注冊。顯著性的認定不能割裂商標的各個構成要素，需要從整體考慮標識的識別性。人民法院審査訴爭商標是否具有顯著特征時，會根據商標所指定使用商品的相關公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。商標標志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的;或者描述性標志以獨特方式加以表現，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。

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