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判斷商標相同與近似的原則

商標是用于識別商品來源的標志，因此，在判別商標是否近似時，關(guān)鍵在于商標之間是否會產(chǎn)生商品來源的混淆或者可能會產(chǎn)生混淆，如果答案是肯定的，則構(gòu)成近似，否則，就不構(gòu)成近似。這在實際運用上主要體現(xiàn)在以下幾條具體的原則：
1.實際效果或可能的實際效果
以實際申請的商標圖樣與注冊商標的圖樣進行比較。不論是漢字還是外文，都存在文字的不同書寫方法，尤其是在商標上，商標當(dāng)事人為使得商標更具有鮮明特點，往往對于文字的形式進行藝術(shù)加工，這就使得本來形狀不同的文字，由于書寫的原因，可能變得近似，如“大大”與“奇奇”本身并不近似，如果將“奇”上部的大”放得很大，而下部的“可”縮得很小，則可能會被判近似。
2.不適用逐字或逐字母比較——既重視整體，又重視主體部分
比較商標近似時，不能一個字一個字對照逐一進行比較，也不能一個字母一個字母進行比較，然后發(fā)現(xiàn)有不同之處，就得出商標不近似的結(jié)論。在兼顧商標之間具體的細節(jié)時，更要著重考察商標整體之間以及商標的主體部分。
《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，對比商標近似時，既要對商標的整體進行對比，又要對于商標的主要部分進行對比。
3.設(shè)想商品處在不同的市場
在比較商標近似時應(yīng)當(dāng)設(shè)想兩商標分別出現(xiàn)在不同的市場（商店）時，公眾在一個商店見到其中一個商標時，是否會與過去他在另一商店見到的另一商標相混淆，如果可能，則兩商標構(gòu)成近似，否則，就不構(gòu)成近似，而不應(yīng)當(dāng)將兩商標同時放到眼前一一進行比較。因為商標近似而產(chǎn)生的混淆，就是當(dāng)某一消費者見到其中一個商標的商品時，與其已見過的另一商標相混，以為是同一商標的商品，造成商品來源混淆。而將兩近似商標同時擺放在同一消費者面前，消費者通常是不會將他們混淆的。
《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，在對比商標近似時，應(yīng)當(dāng)在對比對象隔離的狀態(tài)下分別進行。

4.消費者選購商品時實施普通注意力
比較商標時，應(yīng)當(dāng)設(shè)想消費者在實施消費時，或者購買商品時，施加普通注意力，精神并不是高度集中。因此，在比較商標的近似時，要考慮消費者在購買商品時，由于注意力的不集中，可能并不能注意商標的某些細節(jié)，而僅僅注意到商標的整體或者主要結(jié)構(gòu)就購買商品，從而可能造成商標的混淆。如果設(shè)想消費者在實施購買行為時，注意力都高度集中，都仔細的觀察商標及其細節(jié)，然后再實施購買行為，則不可能存在近似商標所造成的商品來源混淆問題，也不必要討論商標的近似問題。這不符合消費活動的實際情況。
《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，在判斷商標近似上應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標準。即在判斷商標近似，要使以消費者（廣義的）為代表的相關(guān)公眾，在實施購買行為時，以施加一般注意力時，是否會存在混淆或者混淆的可能為準則，而不能以公眾施加特別的注意力或者不施加注意力為判斷的狀況。因為這最符合市場的最一般的消費行為和商標在市場中發(fā)揮作用的最一般情況。
因此，在考慮到消費者在實施消費行為時，既不要設(shè)想消費者注意力處于高度集中狀態(tài)，也不可假定消費者處于完全漫不經(jīng)心的狀態(tài)。而應(yīng)當(dāng)設(shè)定消費者處于施加一般注意力時，不同商標之間是否會造成商品來源的混淆。
5.存在混淆的可能就足夠認定為近似
在比較商標近似，考慮可能在市場上造成的混淆時，并不要求實際已經(jīng)發(fā)生或者必然會發(fā)生的商品來源混淆情況，只要存在這種可能性，即足以禁止其注冊。其目的在于對于混淆的“防患未然”，在一定程度上體現(xiàn)出強化注冊商標的保護。

6.消費者對于不同的商品施加的注意力可能不同
在比較商標的近似時，要考慮到商品的不同可能對于消費者購買行為的影響，從而對于判斷商標近似準則的影響。對于日常用品，如牙膏、食品、服裝，這些商品品種繁多，生產(chǎn)者、經(jīng)營者與消費者都很多，而且通常價值相對不貴重，消費者在購買時，常常可能未對商標給予特別的注意，隨意性比較大，對于近似的商標比較容易造成混淆，因此，在判斷商標近似上掌握得比較嚴，即不同的商標容易被判為近似商標。
而相反，一些貴重商品，如汽車、鋼琴等等貴重或者大件商品的購買，則由于消費者往往精挑細選，給予較高的注意，對于商標間的近似不易混淆，因此對于近似的判定，相對較松。當(dāng)然，隨著時代的變化，貴重商品概念與范圍也在變化，如在20世紀80年代初，錄音機屬于貴重商品，現(xiàn)在顯然屬于極其普通的商品，而不再屬于貴重商品。
7.不能僅僅從純文字角度考察商標
文字商標只不過是一種特殊的標志，不應(yīng)當(dāng)僅僅從純語言角度考察文字商標的含義、相同、近似等問題，要結(jié)合指定使用商品的具體情況來分析商標的實際市場效果或者可能的實際市場效果。
8.統(tǒng)一原則下的個案判別的原則
由于商標間的近似情況千變?nèi)f化和不可完全預(yù)測，不可能劃一條明確的界限來界定所有商標的近似。即使將來科學(xué)技術(shù)發(fā)展，也不可能完全由機器來代替人從事商標近似的判別工作。因此，在確定判斷商標近似的基本原則下，只能按照“統(tǒng)一判定準則、個案審查”的處理原則，來處理具體的每一件商標與其他商標的近似問題。這意味著在判別商標近似的方法、思路、要求統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，對于具體的每一個商標的審查上采取“具體問題具體對待”的方法。
9不溯及既往的原則
由于商標審查準則和商品類似，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展會有所調(diào)整，這就可能造成過去不近似的商標，現(xiàn)在可能判為近似，或者過去認為近似的商標，現(xiàn)在卻被視為不近似，從而會對商標審查準則做出相應(yīng)的調(diào)整。對已經(jīng)注冊的商標，原則上不再受調(diào)整后的準則制約，而已經(jīng)注冊的商標并不意味著現(xiàn)在申請同樣商標也能取得注冊，反之，過去不能注冊的商標，現(xiàn)在未必不能注冊。當(dāng)然，商標審查準則的調(diào)整也不能過于頻繁和隨意，時間不能過短，幅度不能過大。應(yīng)當(dāng)保持審查準則相對穩(wěn)定性，否則可能會造成商標注冊上的不公正。尤其值得注意的是商標審查準則的調(diào)整也不能作為商標審查中過于隨意和其他問題的借口。

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