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商標法上未注冊商標權益保護（2）

注冊制度只是一種框架假定:商標申請人最終會通過使用行為創造商標符號意義,并實現商標功能。繼而對勞動之理性的審査就成為預先推定,而非對既存中立性勞動的事后檢驗。因此,注冊制度必須促使“理性”與“勞動”重新吻合在一起。措施之即反對惡意搶注（另一重大措施即為注冊取得模式必須伴隨的“使用強制”要求。從彌合注冊與使用要求的總體視角看,授權確權階段對惡意搶注的排除可謂“前封”,使用強制要求可謂“后攻”。）:如果商標權人的初始目的就是利用這種理性與勞動相對分離的狀態知曉他人未注冊商標存在,仍然搶先要求確定權利,則必須賦予其不利法律后果。將該措施的直接目的坐落在對搶注行為違法性的消極評價或是積極保護未注冊商標杈益,即為上述商標法的姿態問題。顯然,商標法求取權利的安定性,依靠的是前者而非后者采取這一姿態的根本原因則在于未注冊商標沒有經過獲權意義上對商標使用行為的理性批判。因此,商標法受該直接目的所指引,只能通過提供“不予注冊”請求權的方式間接、有限地保護未注冊商標。
其次,應當認真對待注冊商標權,留下一部“干凈”的《商標法》。質言之,商標法在設定權利義務時必須“厭惡”未注冊商標。部分未注冊商標因凝結商譽而具備財產價值但商標法不應將其視同注冊商標。第一,整部《商標法》應當圍繞商標財產權利的取得、維持、行使和消滅展開,打開該場域的鑰匙即為商標注冊。因此,作為財產法的商標法一般只能以拒絕他人惡意搶注的方式間接保護未注冊商標權益。這么做的原因在于未注冊商標權益本質上不是財產權。從財產權的理論構架上看,學者將對象與權利的關系化約為“財產體”與“財產權”,通過這種區分,財產權制度具備特殊的形式價值。然而,二者相對分離必須滿足兩個前提:作為處分對象的財產體的內容和范圍是確定的,以及存在占有之外財產權變動的表征方式。（參見冉吳:《制定法對財產權的影響》,載《現代法學》2004年第5期,第11-12頁。）

因此,注冊而非使用幫助完成了商標符號的從共有到私有,這與前文所述“勞動的理性批判”同義。而未注冊商標未能完成這一特定化和公示過程。繼而,從法律關系的形式上看,商標法原則上只能為注冊商標設定禁止使用請求權。反過米說,在該法的視野中,未注冊商標仍然處于共有狀態,亦即向所有人敞開胸懷,任何人都有權使用”。（ Seneca, Octavia.u.402f, in Seneca' s Tragedies.Tans.F.J. Miller(London, Heinemann.1917,i439轉引自[澳]斯蒂芬巴克著:《自然法與財產權理論:從格勞秀斯到休謨》,周清林譯,法律出版社2014年版,第11頁。）當然這并不妨礙其他法律提供禁止權。第二,更新認識商譽要素在商標法中的地位。一方面,商標法只能通過商標權間接保護商譽,而非越過該權利確定過程直接進行保護:另一方面,商標法應當通過“使用強制”確保商標權利框架被商譽所填充,防止出現“僵尸權利”或“標識財產權”。因此對商標法而言形成商譽是法定義務,而不是請求權基礎。（對于馳名商標特殊保護,商譽是請求權基礎,這是因為商譽積累使得商標功能發生質變。）
總而言之,商標法的具體條款如果不加區分地平等保護未注冊與注冊商標,是對該法基本價值取向的盲目和恣意,嚴重背離了預先劃定商標權利邊界的制度設計。

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