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我國目前對立體商標和顏色組合商標顯著特征的評判標準,以客觀上是否屬于通用或常用的顏色或形狀為評判標準,完全撇開消費者對這些標識的感受,單純就標識而評論,就顯得整個評論顯著特征的立足基礎不那么準確。筆者建議,應當采用歐盟的觀點,以消費者為視角來考慮立體商標和顏色組合商標是否具有了顯著特征。
另外,我國對顏色組合商標顯著特征的審査,沒有考慮這些顏色組合是否會對競爭產生消極影響,沒有從競爭者的角度分析顏色商標法律上的顯著性。美國法院和學者將對競爭具有影響的特征稱為功能性,我國《商標法》第12條規定的“僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值形狀,不得注冊。”描述性商標和暗示性商標、通用名稱之間界限非常模糊,有法院指出,將商標分為這種類型,與其說是分類還不如說是一種指南,與其說是對商標的界定毋寧說是一種建議,毫無疑問,對它們的界定和適用是非常困難的。
界定描述性商標的方法。雖然描述性商標與暗示性商標和通用名稱之間的關系遠非涇渭分明,在認定上存在諸多困難,但美國司法實踐還是逐漸摸索出界定描述性商標的判斷標準,其中最有影響力的是美國第五巡回法院在“fish-fn”商標案中總結的判斷描述性商標的四種方法。

在“fish-fn”商標案中,商標權人 Zatarain’s公司生產和銷售一百多種食品,其中“fsh-fri(炸魚)”和“ chick-fn(炸雞)”是使用于油炸食品上的調料粉,它們也是該案爭議的商標。 Zatarain’公司的“fsh-fr”由100%的玉米粉構成,并用于炸魚或者其他海產品。“fish-fri”裝在長方形的紙盒上,一個紙盒一般裝12或24盎司的調料粉。在紙盒上面以突出的字體寫著“ wonderful FISH-FRI(r)”,并使用了用于表明所有由Zatarain's公司生產的產品之人寫“z”。“fsh-fri”從1950年開始使用,且在1962年被注冊為商標。“ chick-fri”與“fsh-fi”相似,只不過它是用于炸雞或其他食品的調料粉,“ Chick-fi”從1968年開始使用,并于1976年獲得商標注冊Zatarain's公司不是市場上的獨家供應者,至少有四家公司在油炸食品的調料上使用“ chick-fri”或“fsh-fn”。 Zatarain's公司起訴其中兩家公司侵權商品具有實質性價值的形狀就屬于具有功能性的三維標志。

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