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歐盟認定第二含義商標的規則（4）

另外,英國《修訂通知》沒有集中分析第二含義的證據類型。歐盟法院在 Windsurfing Chiemsee商標案中列舉了以下考慮因素:該商標所占有的市場份額,該商標使用的時間跨度、地理空間幅度以及密集度,經營者在推廣該商標時所作的投資量,相關消費者中因為該商標而將特定經營者提供的商品或服務區別開來的比例,及商業行會或其他貿易或專業協會的聲明。歐盟法院對證明第二含義商標的證據采取的是一種羅列式,顯得相對比較凌亂,而且許多證據本身不能證明第二含義,這一點在英國的經典商標法著述中有充分的論述。
證明商標顯著性的直接證據是有關消費者理解該標識的證據,其中問卷調查是最常見也是最重要的證據之一。如果能夠很好地操作消費者問卷調查,它就具有非常強的說服力,但目前法院越來越不愿意接受這種從公眾中精選出來的重復證據。英國學者認為,這種問卷調查需要精心設計、仔細操作,而且往往成本高昂。在收集這些證據的時候,要求操作者仔細地考慮各種環境,在預算范圍內充分利用顧客有關貿易方面的知識,而且還要避免那些與商標顯著性有關的最常見問題,這些問題的原因可能不同:缺乏交流、缺乏相關知識、不夠勤勞、受到經濟預算的限制以及該商標顯著性不足。有些時候試圖通過將它們處理得更模糊一些以掩蓋其明顯的缺陷。但往往這種做法適得其反,因為法院可能覺得這種有關顯著性的證據之可信度大打折扣。

商標申請人往往試圖通過提供該產品的收入情況以及廣告費用,來證明該商標已經通過使用獲得了顯著性。但這種證據只是證明獲得顯著性的證據中的一部分,它本身并不能起證明作用,因為使用并不等于具有顯著性,如果經營者試圖將“肥皂”作為肥皂這種產品的商標,那么不管他使用的量有多大,該詞永遠都不可能對該類產品具有顯著性。（Bratish Sugar 1996 R P C. 281 at 302）只有在將該標識作為商標使用的前提下,該標識的使用量以及廣告費用,才可能對證明該標識的第二含義具有意義。如果僅僅是公眾已經認識到該標識或者將該標識與特定的經營者相聯系的證據,是不能證明該標識已經具有了顯著性的,因為“聯系”這個詞具有多重含義,如“首先聯想到的”、“最知名的”、“雖然可能存在其他經營者但我唯一能想起的”等,“聯系”的這些含義都與證明該標識的顯著性無關,公眾沒有將它視為識別特定經營者商品或服務的工具。
從以上的分析可以看出,不管是英國的《修訂通知》,還是法官或學者的觀點,都強調這些證據應當緊緊圍繞消費者是否將它視為區別經營者商品或服務的標識,都必須有利于論證商標的顯著性。

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