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正因為“在商業上使用”是界定商標權范圍的重要因素,在商業上使用”作為商標侵權的前提要件已經得到了 TRIPs(第16條第1款)、美國《蘭哈姆法》(第32條、第43條和第45條)、《歐共體商標條例》(第9條第1款)和許多歐盟成員國商標法的采納。歐洲有學者指出,“如果該款將在商業上使用作為條件,99%的非商業性政治的、意識形態的、科學的、藝術的、私人或個人的)使用都將排除在商標侵權的范圍之外,就沒有必要再引用憲法上的言論自由作為抗辯”,而《歐共體商標指令》第5條第5款沒有將“在商業上使用”作為商標侵權的條件,是一個天大的錯誤。

我國《商標法》沒有將“在商業上使用”作為商標侵權的構成要件,筆者認為,我國司法實務界在認定商標侵權行為時,應當將“在商業上使用”作為商標侵權的必要要件。
由于商標權具有地域性,因此只有在我國領域內的商業上使用,才可能構成商標侵權。一般情況下,該使用行為是否發生在我國領域內比較容易判斷,但如果國外發生的廣告通過其他渠道流入到我國領域內,是否屬于發生在我國領域內則是個棘手的問題。這種情形在因特網中發生越來越多。
筆者認為,在處理這類問題時可以借鑒英國的做法。雅各布( Jacob)先生認為,這種情形下需要根據發布廣告的目的和效果來作出決定。1因此,愛爾蘭商鋪在一家雜志上發布廣告,雖然該雜志同時在愛爾蘭共和國和英聯邦發行,但不構成對原告在英國商標權的侵害,因為它不是在英國使用,也不是在英國的商業過程中使用。同樣的道理,不能因為英國的因特網用戶可以訪問該商鋪在愛爾蘭舉辦的網站,就判定該商品侵害了英國的商標權。但是,如果該商鋪發布廣告的目標群體是英國消費者,以英鎊的方式標注價格,進行跨國銷售,這就構成了在英國的商業上使用。

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