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商標侵權(quán)惡意的判斷

關(guān)于何種情況構(gòu)成《商標法》第63條第一款所說的“惡意”，學界有不同看法，主要有“故意說”、“明知或應(yīng)知說”、以及“程度較重的故意說”三種觀點。持“故意說”觀點的學者認為，此處的“惡意”等同于“故意”。所以，從整體上對于惡意的具體所指，學界尚未達成共識。
從已有的關(guān)于商標侵權(quán)惡意的研究狀況和成果看，研究者對“惡意”的研究涉及主觀、后果（客觀）、主觀與后果（客觀）的關(guān)聯(lián)等三個方面，即主觀、客觀、關(guān)系三個維度。此外，“商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)淖罱K適用”當然也要關(guān)注主觀與主觀與后果（客觀）的聯(lián)系。但關(guān)于侵權(quán)“惡意”的判斷標準，首要的或重要的還是應(yīng)當從“動機意圖”方面即“主觀上”進行判斷。
在現(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上，本文認為，對“惡意”的判斷可以從“故意”和“惡劣”兩個方面進行斟酌，即“惡意”必須滿足同時“故意”和“惡劣”兩個要素，二者缺一不可。
（一）故意
首先是故意。商標侵權(quán)惡意的首要構(gòu)件是“故意”，即主觀上的有意。說到故意，可能有“主觀故意、客觀故意、直接故意、間接故意、預(yù)見故意、明知故意、主動故意、被動故意”之分或之說。但在法律上或法學意義上，常見的或有意義的劃分是“直接故意”和“間接故意”，當然對于二者的區(qū)分界定也是法學和法律界的難點，［2］甚至還有“直接故意和間接故意的中間形態(tài)”之說。［3］對于商標侵權(quán)來說，本文認為，“直接故意”當然是“商標惡意侵權(quán)”的首先構(gòu)件。因為，直接故意就是指行為人明知自己的行為會產(chǎn)生某種結(jié)果或后果，但對于該結(jié)果行為人仍然持強烈或積極希望的態(tài)度。［4］本文主張的“直接故意”是“商標惡意侵權(quán)”的依據(jù)，就是這里的“行為人仍然持強烈或積極希望的態(tài)度”。
在已有的研究中，有學者認為，“直接故意”就是“惡意”，［5］“惡意”和“直接故意”都是主動希望或直接追求危害結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)大致相對應(yīng)。所不同的是，本文只是把“直接故意”作為“惡意”的構(gòu)成要件之一，更確切地說，本文認為“直接故意”當然是“商標惡意侵權(quán)”的構(gòu)成要件之一，但還不是全部構(gòu)件，至于“間接故意”是不是“惡意”的構(gòu)成要件？本文另立綱目進行闡述。也就是說，惡意首先是故意或直接故意，但一定不能說故意就是惡意。這是顯而易見的。那么，什么樣的故意才是惡意呢？
（二）惡劣
商標侵權(quán)惡意的另一構(gòu)件是“惡劣”，即動機上的惡劣。有論者認為，“故意”已隱含或內(nèi)置“不應(yīng)或不必這樣做”，但在理論上，“故意”也不同程度地包含有、至少是不能完全排出“不應(yīng)或不必這樣好做”的存在。正是從這個意義上，僅僅是“故意”或“直接故意”還不能構(gòu)成“惡意”，還要動機上“惡劣”，即只有動機“惡劣”的“故意”（或“直接故意”）才是“惡意”?！皭阂狻笔蔷哂小安涣嫉囊鈭D或壞的打算”的故意，而“故意”只是有某種預(yù)謀或企圖。

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