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分析“技術貢獻規(guī)則”出現(xiàn)的原因以及其適用價值，可知適用“商標貢獻率”有違現(xiàn)有法律規(guī)定，而且該種作法的合理性也值得進一步思考。因為技術自始至終會對產(chǎn)品有某種程度上的貢獻，這些技術一旦產(chǎn)生便具有了相對恒定的價值，且通過一定的測定方法可以對比出涉案技術的價值所在。然而商標作為一種標識，其自身沒有為產(chǎn)品創(chuàng)設任何價值，它只有通過實際使用后發(fā)揮識別來源的作用從而使得商標逐漸變?yōu)橐环N財產(chǎn)權利，而且它的價值具有不可衡量性，此外也難以找到特定測定方法測算出標識的客觀價值。
“商標貢獻率”沒有法律依據(jù)
考察我國與美國商標領域，其中并沒有“商標貢獻率”的規(guī)定，也沒有將其作為計算賠償?shù)姆绞健鴥?nèi)法院想當然地適用“商標貢獻率”⑦，一定程度上有著錯誤的適用傾向。在另外一些涉及“商標貢獻率”的法定賠償案件中，法院會結合“商標貢獻率”高低等多種因素酌定一個賠償數(shù)額。此時的“商標貢獻率”往往不區(qū)分出具體的比例，其只是作為法院判案的一種說辭罷了。當然法院在判決侵權案件中確實會考量諸多因素對侵權產(chǎn)品總體獲利的影響⑧，因此在法定賠償案件中雙方當事人無法充分舉證的情況下，適用“商標貢獻率”這樣的做法是沒有實質(zhì)意義的，另外商標侵權案件中適用“商標貢獻率”的標準也不一致，容易使法律工作者、社會公眾對“商標貢獻率”產(chǎn)生誤讀。
筆者認為，國內(nèi)少數(shù)法院允許以商標貢獻率直接作為侵權獲利的計算要素這種做法有待商榷。在前文提到的“港中旅”商標侵權案件中，二審法院依據(jù)所謂的商標貢獻率便酌定了一個賠償額。在本案中當事人無法證明權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費的情況下，法院一般是要以法定賠償?shù)慕嵌茸们榕袛嘁粋€賠償數(shù)額。而該案的二審法院以貢獻率計算侵權獲利的方式，在某種程度上說是運用商標貢獻率將原本應當適用法定賠償?shù)挠嬎惴绞剑m用了對證據(jù)要求更高的侵權獲利計算方式。此外，簡單地以侵權商標占據(jù)了產(chǎn)品整體利潤的某種比例再乘以產(chǎn)品整體利潤的做法，實質(zhì)上可能會影響商標權利的應然保護邊界。因此這樣的司法判斷邏輯有違正當性，同時也超出了法官固有的裁判權。

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