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商標使用許可合同終止后被許可人轉移后發商譽是否正當

(一)“全國銷量遙遙領先的紅罐涼茶改名為加多寶”加多寶的這個廣告是在紅罐涼茶取得巨大的營銷成功之后推出的廣告，相較于廣藥集團生產的綠盒王老吉，顯然紅罐的王老吉涼茶知名度遠勝于它，在紅罐王老吉之前很多人不知道涼茶是什么，當然也沒有飲用涼茶的習慣，因為涼茶這種產品在加多寶推廣之前只在廣東地區小范圍的流傳，在加多寶將紅罐涼茶推向全國并獲得巨大成功之后，打出這樣的廣告實質上是一種進行商譽轉移的行為。商標的被許人通過各種手段試圖把相關商標中所收獲的巨大后發商譽價值盡可能地移植到自己所有的新商標身上，這種行為的合法性和正當性，在王老吉加多寶的紅罐之爭中也是雙方的一個爭議焦點問題。關于這個問題，主要有以下兩種觀點:
(二)一種觀點認為：商標的被許可人之所以花費不菲的取得商標的使用權，無非是看中了商標所含商譽的價值和前景，商標是商譽的載體，商譽屬于一個公司的無形資產之一，商標不存在的時候，商譽沒有載體是無法獨立存在的。而企業名譽掃地的時候，商標依然受商標法的保護，商譽只能依賴商標生存，商標使得商譽有了辨識度，商譽和商標在某些情況下是可以分割存在的，但是依照合同法的原則商標權人和商標被許可人之間假如沒有對商譽的歸屬進行特別約定的話，那么默認商譽的歸屬是依附于商標而屬于原注冊商標權所有人，在商標許可使用合同終止時，商標權人收回商標的同時，商譽也一并轉移，被許可人在締結合同時，被推定是當然知悉并且能夠合理預見到這一結果，被許可人違背合同訂立的目的，擅自轉移商譽，侵犯了原商標權人的合法權益。
(三)另一種觀點與之相反：商標被許可人轉移商譽的行為，不構成對原注冊商標所有權人商標權的侵害。在商標許可使用合同終止時，商標上所具有的后發商譽價值明顯提升，并且后發商譽的創造來源于商標被許可人在后期為其注入的新鮮血液。在本案中，大健康公司生產的涼茶一度面臨市場的嚴峻考驗，由于傳統涼茶的不暢銷，公司也是瀕臨倒閉，所以才會將商標許可給加多寶公司生產，是加多寶公司先進的營銷理念，迎合了廣大消費者的心理，使得王老吉涼茶暢銷全國，當然王老吉商標的商譽也獲得了巨大的增值。商標法并不保護商譽，商譽不是知名商標包裝裝潢權、商號、字號等商標法保護的客體之一，除非合同雙方依據合意另行約之外，原注冊商標應該歸商標所有權人所有，但是依照公平原則，商標的被許可人在后發使用商標過程中所作的巨大貢獻應該被肯定和鼓勵，商標被許可人“后發使用”所創造的其他知識產權權益原則上應歸商標的被許可人享有。
一個被廣大消費者所肯定和信賴的商標品牌，往往蘊含著巨大的商譽價值，商譽價值來源于消費者的支持，良好的商譽同時也在無形中成為消費者的消費導向，進而給商標持有者帶來持續可觀的利潤，提升品牌的行業知名度，在行業競爭中獲得優勢地位。商譽在不同的經營者中流轉是商標許可制度造成的后果。商譽在流轉的過程中會出現增值或貶值的情況，它并非能夠一直保持穩定的價值，不僅僅是商標許可人可以成為商譽的締造者，也有很多商譽是被許可人創造的。所以在商標許可合同終止之后，對商譽的原始價值及其增值部分的所有權進行鑒定是十分困難的。合同雙方的利益分配難以達到兩者都滿意，所以合同雙方在簽訂商標許可合同的時候，對于商標的許可方式的選擇需要雙方深思熟慮。

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