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“侵外”管轄的正當(dāng)性來源于國際私法的精神實質(zhì)。在國際私法制度產(chǎn)生之前，一國法律具有嚴(yán)格的屬地性，根據(jù)外國法律產(chǎn)生的私權(quán)不受到內(nèi)國的承認和保護，移居到內(nèi)國的外國人可能喪失財產(chǎn)權(quán)，甚至難以從事民事法律行為。國際經(jīng)濟貿(mào)易的興起促使國家之間合作互利的需求產(chǎn)生并不斷擴大，國際私法制度也隨之發(fā)展。基于一國法律所產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)被另一國所認可是國際私法制度的發(fā)展基礎(chǔ)。國際民事訴訟管轄權(quán)是國際私法制度的重要方面，內(nèi)國法院管轄的涉外糾紛通常涉及基于外國私法所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。鑒于知識產(chǎn)權(quán)作為重要的民事權(quán)利，已經(jīng)普遍納入國際私法的范疇，“侵外”管轄也應(yīng)當(dāng)隨之被接受，這是在司法層面實現(xiàn)一國對另一國知識產(chǎn)權(quán)的認可。
國際私法的精神實質(zhì)可以通過國際禮讓原則予以詮釋，其體現(xiàn)于主權(quán)國家之間的合作精神。特別在美國，國際禮讓原則一直是國際私法的代名詞和理論基礎(chǔ)。(11)然而，國際禮讓原則卻曾在英美法系的司法實踐中作為否定“侵外”管轄的主要理由。在2007年的“Voda訴Cordis公司案”(12)(簡稱“Voda案”)中，原告主張被告侵犯多個國家的專利權(quán)而遭到美國聯(lián)邦巡回上訴法院拒絕管轄。美國法院拒絕“侵外”管轄的理由之一正是禮讓原則，其認為管轄外國專利權(quán)的侵犯會損害外國政府的權(quán)力。筆者認為，該判決意見實質(zhì)上誤將知識產(chǎn)權(quán)作為政府所享有公權(quán)，在這一錯誤理解的前提下得出禮讓原則作為否定“侵外”管轄的依據(jù)。實際上，在認清知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)的基礎(chǔ)上可以得出，“侵外”管轄并不違反禮讓原則，反而可以依靠禮讓原則作為正當(dāng)性基礎(chǔ)。
禮讓原則這一概念最早起源于荷蘭法學(xué)家胡伯于17世紀(jì)提出的“胡伯三原則”，其原本只用于解決狹義的沖突法問題，即為一國法院出于對外國主權(quán)的尊重而適用外國法律提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。(13)隨著私法的發(fā)展，國際私法逐漸從國際公法中分離出來，禮讓原則的范疇從單純的法律適用擴張至與規(guī)范管轄權(quán)、司法管轄權(quán)和執(zhí)法管轄權(quán)相關(guān)的廣泛情形。美國最高法院在1895年的“Hilton訴Guyot案”(14)中對禮讓原則作出經(jīng)典的闡述：“在法律意義上，禮讓既不是絕對義務(wù)的事項，也不僅僅是他國的禮儀或友好，而是一國對于另一國在其領(lǐng)土范圍內(nèi)的立法、行政或司法行為的認可，同時適當(dāng)?shù)刈鹬貒H義務(wù)與便利，和其自己公民或其法律保護的其他人的權(quán)利。”有美國學(xué)者指出，禮讓原則從對外國主權(quán)的遵從演變?yōu)閮蓚€方面：(1)對外國政府行為的遵從，也就是國家行為原則；(2)對涉外私人自治的遵從，允許合同當(dāng)事人選擇外國的法律和管轄法院。(15)筆者認為，從國際民事訴訟管轄權(quán)的角度，禮讓原則意味著一國法院對外國政府的公權(quán)行為應(yīng)當(dāng)拒絕司法管轄，而對基于外國法律的私權(quán)行為應(yīng)當(dāng)在符合相關(guān)連結(jié)點的情況下行使管轄權(quán)。
可以看出，公權(quán)行為與私權(quán)行為的區(qū)分是國際禮讓原則應(yīng)用于司法管轄權(quán)的關(guān)鍵。侵犯知識產(chǎn)權(quán)屬于民事主體之間的私權(quán)行為，原則上不涉及公權(quán)行為。因此，根據(jù)禮讓原則，法院在符合相關(guān)連結(jié)點的情況下應(yīng)當(dāng)對侵犯外國知識產(chǎn)權(quán)的糾紛行使管轄權(quán)。而對于注冊性知識產(chǎn)權(quán)的授予、批準(zhǔn)或無效等屬于政府的公權(quán)行為，如專利或注冊商標(biāo)的有效性爭議，法院根據(jù)禮讓原則或國家行為原則應(yīng)當(dāng)對這類糾紛采取專屬管轄。在“盧卡斯案”中，英國最高法院清楚地意識到，涉案的版權(quán)侵權(quán)糾紛不涉及外國政府的行為(如政府對于知識產(chǎn)權(quán)有效性的審查行為)，因此不存在國家行為原則的適用空間，管轄該侵犯外國版權(quán)的糾紛也不違反禮讓原則。
在跨境活動日趨頻繁的現(xiàn)今社會，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法利益獲得充分救濟依賴于知識產(chǎn)權(quán)的消極域外效力，而“侵外”管轄具有不可或缺的地位和作用。法律的消極域外效力可以體現(xiàn)于兩個方面：裁判管轄權(quán)的擴張和執(zhí)法管轄權(quán)的擴張。(16)實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的消極域外效力可以依賴于“侵外”管轄，也可以依賴于外國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判決的承認與執(zhí)行。舉例說明：甲的經(jīng)常居住地是在A國，其侵犯乙在B國的知識產(chǎn)權(quán)，而乙僅僅依靠B國的司法機構(gòu)或執(zhí)法機構(gòu)難以獲得救濟。甲的財產(chǎn)也僅在A國，只有A國的司法機構(gòu)和執(zhí)法機構(gòu)才能實現(xiàn)對乙的救濟。此時，乙有兩種方案實現(xiàn)侵權(quán)救濟：方案一是通過“侵外”管轄實現(xiàn)救濟，即乙在A國提起訴訟，由A國法院行使“侵外”管轄，認定甲侵犯乙在B國的知識產(chǎn)權(quán)，并作出判決以提供救濟；方案二是通過外國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判決的承認與執(zhí)行實現(xiàn)救濟，即乙在B國提起訴訟，B國法院作出侵權(quán)判決之后向A國申請承認與執(zhí)行。在方案一和方案二均行不通的情況下，跨境侵權(quán)的行為人難以被追究法律責(zé)任，知識產(chǎn)權(quán)就面臨被規(guī)避的危險。如“盧卡斯案”中，版權(quán)人已獲得美國法院作出的侵權(quán)判決，但該判決被英國法院拒絕予以承認。(17)英國上訴法院還拒絕該案中侵犯美國版權(quán)指控的管轄，實質(zhì)上剝奪原告的實體權(quán)利，該明顯不公的結(jié)果可能是英國最高法院介入并予以改判的導(dǎo)火索。
方案一在很多方面比方案二更具可行性和優(yōu)越性。通過外國判決的承認與執(zhí)行來實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)救濟有其自身的局限性，難以完全保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益。首先，承認與執(zhí)行外國知識產(chǎn)權(quán)判決的門檻通常較高。各國知識產(chǎn)權(quán)保護的差異性促使外國知識產(chǎn)權(quán)判決較難獲得承認與執(zhí)行。被請求承認的法院容易以公共政策例外作為理由而拒絕承認外國知識產(chǎn)權(quán)判決。美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院在2007年的“路易斯花娃公司訴Viewfinder公司案”(18)中根據(jù)公共政策例外拒絕承認法國法院作出的版權(quán)侵權(quán)判決，并將承認判決的標(biāo)準(zhǔn)定為原判決國和被請求承認國提供的版權(quán)保護范圍達到對等的程度。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，如果涉案行為根據(jù)判決國的知識產(chǎn)權(quán)法被認定為侵權(quán)，而根據(jù)被請求承認國的知識產(chǎn)權(quán)法屬于合法行為，那么侵權(quán)判決會由于公共政策例外而無法被承認與執(zhí)行。(19)國際上談判多年的《海牙判決公約》長期沒有達成共識的主要原因之一則是知識產(chǎn)權(quán)問題，公約草案曾一度將知識產(chǎn)權(quán)判決條款作為備選以供討論。其次，承認與執(zhí)行外國知識產(chǎn)權(quán)判決的范圍也受到限制，域外禁令和懲罰性賠償通常遭到被請求承認國法院的拒絕。《海牙判決公約》草案所承認的判決范圍僅限于金錢賠償，并排除懲罰性賠償。特別對于臨時域外禁令而言，即使被請求承認國法院愿意承認與執(zhí)行，相比于直接由被請求承認國的法院管轄并自行頒發(fā)臨時禁令，承認與執(zhí)行程序則需要較多的時間，其實施效果會大打折扣，難以起到臨時禁令所本應(yīng)有的作用。
專屬管轄在不少情況下對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的司法救濟耗費過多的時間和成本，違背了國際上公認的司法公正以及必要法院原則(forum necessitatis)。(20)為了確保公平正義，法院采取必要法院原則作為行使管轄權(quán)的兜底依據(jù)，其被大多數(shù)國家所接受并體現(xiàn)于一些國際條約之中，一個關(guān)鍵的條件則是“在他國提起訴訟存在不合理的困難”，如這種困難與所涉案件的經(jīng)濟利益不成比例。(21)在某些情況下，行為人在權(quán)利所屬國法院提起侵權(quán)訴訟的成本過高，甚至遠高于案件中的侵權(quán)損失，此時將管轄法院仍然限制于權(quán)利所屬國法院則違反必要法院原則。例如，當(dāng)權(quán)利人和侵權(quán)人的經(jīng)常居所地均非權(quán)利所屬地，雙方當(dāng)事人在共同居所地法院進行訴訟可以避免成本過高的問題。“醉荷案”正屬于該情形，如果該案只能在歐洲的法院進行著作權(quán)侵權(quán)的訴訟，那么作為中國公民的當(dāng)事人(居住于中國)多數(shù)會基于維權(quán)成本的原因而放棄。又如，被控行為涉及多個國家知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，典型的情形是行為人在一國生產(chǎn)涉案產(chǎn)品，并出口至多國的市場。專屬管轄則意味著權(quán)利人必須在各國分別提起獨立的侵權(quán)訴訟，勢必產(chǎn)生繁重的維權(quán)成本。而一國法院對此一并管轄也能起到減少訴累的作用。“迪士尼案”則屬于該情形，涉案侵權(quán)電影的錄像帶出口至多國，其侵犯原告作品在至少18個國家的版權(quán)，而分別在18個國家提起訴訟對于權(quán)利人來說很可能得不償失。
與必要法院原則類似，接觸法院的基本人權(quán)(也稱為獲得公平審判的權(quán)利，簡稱訴權(quán))也可作為否定對涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)采取專屬管轄的依據(jù)。訴權(quán)作為國際公認的重要權(quán)利，可以體現(xiàn)于《世界人權(quán)宣言》第8條、《歐盟基本權(quán)利憲章》第47條和《歐盟人權(quán)公約》第6.1條等國際條約之中。訴權(quán)實質(zhì)上是對于合法的實體權(quán)利提供司法救濟，防止法律規(guī)定的權(quán)利形同虛設(shè)。知識產(chǎn)權(quán)作為民事實體權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于訴權(quán)的保護對象，歐盟人權(quán)公約法院也曾對此予以認可。(22)法院拒絕管轄而侵犯訴權(quán)的一個關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)在于是否存在合理的替代救濟途徑。(23)如前文所述，“侵外”管轄對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的救濟在許多情況下具有不可替代的地位，通過專屬管轄提供司法救濟不屬于合理的替代救濟途徑，其原因主要在于判決流動的局限性和對于權(quán)利人的過多訴累。因此，專屬管轄對于侵權(quán)訴訟的限制可能侵犯知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的訴權(quán)。
此外，國際民事訴訟管轄權(quán)制度在各國之間達到一定成熟程度的情況下，“侵外”管轄還有利于整體上節(jié)約司法資源，提高訴訟效率。以涉外定牌加工為例，侵權(quán)人在一國生產(chǎn)或加工用于出口多國的侵權(quán)商品，侵犯多個國家的商標(biāo)權(quán)。相比于由各進口國法院采取專屬管轄，出口國法院一并管轄侵犯多國商標(biāo)權(quán)的定牌加工行為，避免同一事實被多次審理而過多消耗司法資源，且便利于司法文書的送達、證據(jù)與證言的取得、禁令與賠償判決的執(zhí)行等。值得一提的是，“Voda案”也將“司法經(jīng)濟”作為考慮管轄的因素之一，但美國法院卻得出相反的結(jié)論，其認為“侵外”管轄消耗本國的司法資源。(24)該觀點實際上單純從國家利益的角度出發(fā)，孤立、局限地看待國際管轄權(quán)問題，完全以否定普遍主義的國際私法制度作為判斷基礎(chǔ)，違背國家之間合作互利的禮讓原則。當(dāng)然，“侵外”管轄對于訴訟資源的節(jié)約功能還依賴于先受理法院規(guī)則的有效運行，避免知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的國際平行訴訟。

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