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普通未注冊商標的構成要件保護條件和法律效力

普通未注冊商標是已經具有一定影響但尚未達到馳名狀態的未注冊商標，是最重要的未注冊商標類型，構成未注冊商標的主體部分。普通未注冊商標的構成要件和保護條件的嚴寬以及法律效力的強弱在很大程度上反映了注冊取得商標權體制下商標法對未注冊商標的基本態度，不僅決定了各種未注冊商標之間的界分，也決定了未注冊商標與注冊商標的關系。
1. 普通未注冊商標的構成要件。我國《商標法》第32條后半段和第59條第3款規定的普通未注冊商標的構成要件均為“使用+一定影響”，《反不正當競爭法》第6條規定的普通未注冊商標的構成要件是“有一定影響”。由于“一定影響”必然是通過使用產生的，因此“有一定影響”與“使用+一定影響”并無實質區別。在普通未注冊商標的構成條件中，“一定影響”是普通未注冊商標構成的客觀條件。那么，此處三個“一定影響”的關系是怎樣的？其標準又是什么？筆者認為，對這三個“一定影響”均應作相同解釋，均應將其設定為作為商標形成標準的“第二含義”標準。
首先，對《商標法》中的兩個“一定影響”應作相同解釋，理由有二。一是對同一法律中的相同概念，如無特別理由應作同一解釋；二是《商標法》第32條后半段和第59條第3款具有相同的法律性質和功能。如前所述，后者可以說是對前者的補充和進一步發展。
其次，《反不正當競爭法》中的“一定影響”和《商標法》中的“一定影響”應該采用同樣的標準。由于《反不正當競爭法》第6條不僅具有制止他人使用未注冊商標的效力，還具有請求損害賠償的效力，具有一種較強的積極效力。因此，與其效力相適應，《反不正當競爭法》第6條規定的“一定影響”條件可以采用更為嚴格的標準，它和《商標法》中的“一定影響”之間至少是一種“大于或等于”的關系。盡管如此，對這三個“一定影響”作同樣解釋且將其標準設定為商標形成標準不僅同樣符合我國未注冊商標保護制度的立法旨趣，而且也更便于操作。我國未注冊商標保護制度的本質是對已經實際形成的未注冊商標予以適度保護，尚未達到商標形成標準的未注冊商標原則上不受保護，只有達到商標形成標準的未注冊商標才能受到保護。同時，普通未注冊商標顯然也沒有達到能夠豁免注冊而取得商標權的馳名程度。也就是說，如果將《反不正當競爭法》中的“一定影響”和《商標法》中的“一定影響”設定為不同標準的話，《反不正當競爭法》中的“一定影響”的標準就只能是商標形成標準或者介于商標形成標準與“馳名”標準之間的標準。在這些標準中，顯然只有最低的商標形成標準才是比較確定的和便于操作的。
最后，“一定影響”的標準即商標形成標準是商標法上描述性商標獲得注冊所需要的獲得顯著性或“第二含義”。商標是商品的標志，只有具有獲得顯著性或第二含義的商標才能識別商品的來源，才是真正的商標。第二含義是指具有商業意義的實質數量的消費者已經將某標志作為某種商品或者服務的代表，是商標標志和商品或服務的信息在實質數量的消費者頭腦中的結合狀態。第二含義是普通未注冊商標獲得保護的客觀條件，只有具有第二含義的未注冊商標才能夠識別商品，才具有實際價值，才值得法律保護。
除了“一定影響”之外，《商標法》第32條后半段和第59條第3款規定的普通未注冊商標還需要具有“使用”的條件。然而，在《商標法》這兩項制度的背景下，商標使用的作用是有限的，真正發揮作用的是“一定影響”。筆者認為，此處的“使用”在很大程度上可以說是《商標法》這兩個條款對普通未注冊商標所有人主觀意愿的要求，商標使用僅僅表明其使用商標并取得商標權益的主觀意愿。
2. 普通未注冊商標的保護條件。在主觀方面，我國《商標法》第32條后半段規定的保護條件是“不正當搶注”，第59條第3款并未規定主觀條件，但一般解釋上仍認為在先使用人應為善意?！斗床徽敻偁幏ā返?條雖未明確規定主觀條件，但“擅自”用語顯然暗示未注冊商標相對人的惡意。總而言之，本人的善意或者相對人的惡意是普通未注冊商標具有這些條款所規定的法律效力的必要條件。在客觀方面，盡管《商標法》第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當競爭法》第6條的用語不盡相同，但一般認為，普通未注冊商標的保護條件均為商標法上的商標沖突條件，即原告與被告的商標相同或近似、商品相同或類似且易于導致混淆。
3. 普通未注冊商標的法律效力。我國《商標法》第32條后半段規定的普通未注冊商標的法律效力是制止他人搶注或者申請宣告他人搶注的商標無效，第59條第3款規定的普通未注冊商標的法律效力是有條件繼續使用，《反不正當競爭法》第6條規定的普通未注冊商標的法律效力是阻止他人混淆性使用。同時，普通未注冊商標的這些法律效力均具有較強的地域性，這也是其法律效力與未注冊馳名商標以及注冊商標的主要區別?？傮w而言，普通未注冊商標的法律效力是比較清晰的。唯一有疑問的是，普通未注冊商標能否轉讓。筆者認為，前述最高人民法院判決中認為知名商品特有名稱、包裝、裝潢可以轉讓的觀點是錯誤的，普通未注冊商標不能轉讓。因為盡管《商標法》第59條第3款規定的商標先用權和專利法中的專利先用權有所不同，但其法律性質卻是相同的。眾所周知，專利先用權是不能單獨轉讓的，這也就意味著商標先用權不能轉讓。同時，很明顯的是，《商標法》第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當競爭法》第6條規定的各種法律效力可以是同一件未注冊商標具有的不同法律效力，既然《商標法》第59條第3款規定的這種未注冊商標不能轉讓，因此，很難想象同一件未注冊商標的其他法律效力可以轉讓。事實上，普通未注冊商標的這些法律效力均具有相當的人身依附性，均是普通未注冊商標的一種防御性權益，即便是《反不正當競爭法》第6條規定的法律效力包含了對抗他人混淆性使用的積極效力，它也是基于未注冊商標使用人的地位而非未注冊商標權利的效力，不僅這種法律效力僅能針對其他未注冊商標使用人，而不能對抗注冊商標，而且這種法律效力也是基于未注冊商標使用人的地位，只能隨著未注冊商標使用人地位（營業）的轉移而轉移。

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