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未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)制度的建議

未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)制度的完善，有利于引入更多的海外著名品牌，為我國的經(jīng)濟(jì)市場注入更多新鮮血液，刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也有利于激勵我國本土品牌做出更多的完善和發(fā)展。因此，可以適當(dāng)借鑒國際相關(guān)經(jīng)驗，發(fā)展完善我國的未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)制度。
（一）未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)條款的補充和完善
1.否定簡單的注冊至上主義
我國實行的是注冊為主體的馳名商標(biāo)認(rèn)定制度。但若想保護(hù)公平正義，必須摒棄簡單片面的注冊制，對未注冊馳名商標(biāo)也進(jìn)行相應(yīng)的保護(hù)。總的來說，我國應(yīng)當(dāng)實行以注冊制為核心，兼顧未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的立法制度。即在認(rèn)定、保護(hù)商標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)主體之間的競爭關(guān)系，是否誠實信用，其主張是否超出了其享有的法律權(quán)益，而不是簡單地進(jìn)行是否注冊的判斷，并做出對已注冊商標(biāo)有利的判決。但立法者也需要明確，反對的是注冊至上主義，而不是反對注冊主義。〔8〕注冊制度的貫徹落實確實能維護(hù)市場秩序，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，所以注冊主義的初衷仍應(yīng)保留，作為商標(biāo)保護(hù)的形式方面；而對商標(biāo)價值和商譽的判斷可以作為商標(biāo)保護(hù)的實質(zhì)方面得以承認(rèn)。
2.對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行全面的保護(hù)
法律對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)是不全面的，可學(xué)習(xí)國際的先進(jìn)制度，對未在我國注冊但因為種種原因在國內(nèi)馳名的商標(biāo)進(jìn)行相應(yīng)的保護(hù)。在原先有限撤銷權(quán)的基礎(chǔ)之上賦予未注冊馳名商標(biāo)所有人以跨類保護(hù)的權(quán)利。我國現(xiàn)在關(guān)于跨類保護(hù)的規(guī)定已經(jīng)達(dá)到TRIPS協(xié)定的最低標(biāo)準(zhǔn)，但是我國可以提高標(biāo)準(zhǔn)，對未注冊馳名商標(biāo)采取與已注冊馳名商標(biāo)相同程度的跨類保護(hù)。這種改革會對我國商標(biāo)注冊制產(chǎn)生影響，但并不會從根本上改變我國的注冊制，反而會體現(xiàn)我國對商標(biāo)保護(hù)的重視和保護(hù)制度的完善性。
對于未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，可以采用雙軌制保護(hù)模式，《商標(biāo)法》最主要的是對注冊商標(biāo)的保護(hù)，而利用《反不正當(dāng)競爭法》對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。這樣既維護(hù)注冊制的權(quán)威，又適度的保護(hù)了未注冊馳名商標(biāo)權(quán)利人的利益，平衡了善意商標(biāo)注冊人和未注冊馳名商標(biāo)權(quán)利的之間的利益。
（二）規(guī)定平衡雙方權(quán)益的侵權(quán)賠償或者商標(biāo)轉(zhuǎn)讓金額區(qū)間
1.準(zhǔn)確判斷實際損失或獲得利益
在有可能造成侵權(quán)的案件中，法官在判斷注冊者的實際損失或者未注冊馳名商標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)在判決理由中給出邏輯清晰的推理過程，所考量的因素必須合理合法，符合社會的實際情況和一般標(biāo)準(zhǔn)。由于商標(biāo)的特殊性和無形性，所造成的損失或帶來的利益確實難以用一套明確的計算體系來計算。只有對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制，用公平原則對其審判行為進(jìn)行指導(dǎo)，才可以將賠償數(shù)額限制在一個相對合理的區(qū)間內(nèi)，使得所有權(quán)人不至于蒙受巨大的損失，善意所有人不至于不勞而獲。當(dāng)然，善意注冊人也應(yīng)當(dāng)有所得，這樣才能體現(xiàn)法律對其善意的保護(hù)。具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)不違背整個社會應(yīng)然的價值觀念，與此案無利益關(guān)系的大部分人在評價案件所涉數(shù)額時，會認(rèn)為是在合理的賠償范圍內(nèi)。在國內(nèi)注冊者評價時，會認(rèn)為恰好超出了或等于他們所付出的勞動價值。在國外所有者評價時，也不會由于價格太高而被迫放棄國內(nèi)市場，從而損害更多人的利益。法官的自由裁量權(quán)可以有，但給出的價格必須有充分的數(shù)據(jù)支撐，不可以過多地偏離注冊者付出的勞動價值，造成價格虛高。此要求主要是為了對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制，讓法官在得出數(shù)額時需要做到有據(jù)可依，從而減少價格虛高的情況出現(xiàn)。
2.對轉(zhuǎn)讓費用進(jìn)行規(guī)制
在一般情況下，未注冊馳名商標(biāo)的所有人不會無條件接受注冊人關(guān)于高額轉(zhuǎn)讓費的要求，往往會申請司法部門的介入。這時，司法部門需要采取行動規(guī)制轉(zhuǎn)讓費用的區(qū)間，使其不至于過高，導(dǎo)致所有人的利益受損。也不至于過低，造成以大欺小、無視法律的情況出現(xiàn)。總的來說，需要采取措施平衡各方利益。有時判斷一個轉(zhuǎn)讓金額是否合適，很據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)會產(chǎn)生不同的結(jié)果。與未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)入市場后所產(chǎn)生的巨額經(jīng)濟(jì)利益相比，所謂的高額轉(zhuǎn)讓費并不多；但相對于注冊人所付出的努力來說，轉(zhuǎn)讓費遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了正常范圍。這種情況下，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)照顧商標(biāo)所有人的利益。因為未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)入市場所產(chǎn)生的利益是通過所有人之前所做的種種努力取得的，合理合法；但如果讓注冊人不勞而獲，相對而言并不合理，反而會助長不正之風(fēng)。在自由協(xié)商未果，需要司法部門介入的情況下，如果司法部門可以采取一定的標(biāo)準(zhǔn)對數(shù)額進(jìn)行規(guī)制，減少天價轉(zhuǎn)讓費的出現(xiàn)，這樣的措施對市場以及未注冊馳名商標(biāo)的所有人都是有益無害的。

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