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廣告語不宜以《著作權(quán)法》作為保護依據(jù)

我國學界有眾多學者傾向于認為廣告語屬于作品應受著作權(quán)法規(guī)則。比如有學者認為廣告語不同于商標，使用廣告語不是為了區(qū)分商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者，也不表明商品的來源，因而廣告語不受商標法的保護。也有學者認為，雖然好的廣告語以其獨特的表現(xiàn)形式，通過對消費者視覺、聽覺強烈的沖擊，加深了消費者對某一品牌的認同，可以和商標一樣發(fā)揮著區(qū)別他人商品的作用，但它無法像商標一樣通過注冊取得專用權(quán)。當然，獨特的廣告語可依據(jù)反不正當競爭法或者著作權(quán)法請求保護。然而將廣告語作為著作權(quán)的保護對象有其固有的缺陷：
1.并非所有廣告語都具備“獨創(chuàng)性”。我國著作權(quán)法所保護的作品要求是具有獨創(chuàng)性。所謂獨創(chuàng)性，世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾做出解釋：獨創(chuàng)性是指作品屬于作者自己的創(chuàng)作，完全不是或基本不是從另一作品抄襲而來。許多廣告語都符合獨創(chuàng)性的要求，比如“天高幾許問真龍”；但也有很多已經(jīng)朗朗上口的廣告語卻并不一定符合成為作品的獨創(chuàng)性要求。對于不具備獨創(chuàng)性的廣告語，無法得到《著作權(quán)法》的保護，廣告語中所承載的經(jīng)濟效用勢必要尋求其它保護途徑。
2.國外許多國家明確規(guī)定商業(yè)口號不得作為版權(quán)進行登記，如美國。美國版權(quán)局即規(guī)定:“單字或短語，如名稱、標題和標語”不能進行版權(quán)登記。在美國著名的Nicols v.Universal Pictures Corps.一案中，法官曾非常精辟地指出:“任何作品，尤其是劇本，其情節(jié)刪減得越多，故事就越濃縮，最后可能只有最簡單的劇情陳述;但是當提煉到一定的程度時，作品就不再能受保護了，否則劇本就會阻止他人使用它的‘思想’”。
3.著作權(quán)的保護有期限，而廣告語中所承載的品牌卻可以無期限。如果將廣告語視為作品，以著作權(quán)的規(guī)定認定歸屬和給予保護，那么經(jīng)過法定保護期限后的該廣告語，理所當然的可以被任何企業(yè)，甚至是競爭對手加以利用(含有商標的廣告語無法直接使用，這樣會侵犯商標權(quán)，但是可以改編后使用，比如“好空調(diào)，美的造”)。
4.廣告語若作為作品，難以署名，也無法準確確定作品的歸屬。一個企業(yè)的廣告語，在很多情況下是眾人的智慧結(jié)晶，難以說清到底是哪些人創(chuàng)作出來的。即使是廣告語征集、廣告公司創(chuàng)作、商標被許可企業(yè)的創(chuàng)作等可以確定具體創(chuàng)作人的情況下，仍然會對廣告語的歸屬產(chǎn)生爭議，如在王老吉訴加多寶不正當競爭一案中，對“怕上火，和王老吉”這句廣告詞的歸屬就成為了爭議焦點。該句廣告語雖已明確是商標許可期間由加多寶創(chuàng)作的，但因廣告語中含有王老吉的商標，王老吉認為自己才是該廣告語的歸屬者(2016年1月二審法院已作出判決，判定該廣告語權(quán)益歸屬于王老吉)。

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