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完善商標反向混淆侵權的認定

(一)規制反向混淆的正當性
反向混淆是否有危害一直有所爭議，從世界各國普遍禁止反向混淆來看，反向混淆確實是一種商標侵權行為，相比正向混淆而言反向混淆的危害具有隱蔽性，規制反向混淆的正當性主要有三方面的考量：
1.保護商標權人的利益。反向混淆的存在只會使消費者將真正的商標權人的商品誤認為是在后商標使用人的，會將商標權人誤解為侵權者，直接損害了商標權人的商譽。在后商標使用人的實力越雄厚、市場運作能力越強大，在先商標使用人與其商標的聯系就會越弱，最終商標的價值被淹沒，其借助商標的積累來開拓市場的愿景落空。
2.保護消費者的利益。商標法的宗旨不僅是為了商標權人的利益，保證商標識別功能的正常發揮也是為了保護消費者的利益。反向混淆的存在會模糊商品的來源，加重了消費者的購買成本，損害了消費者的知情權和自由選擇權。反向混淆在給小企業的發展機會造成損害的同時，最終也損害了以消費者利益為代表的社會公共利益。④
3.維護公平競爭的市場秩序。商標法如果不制止反向混淆，就會使知名企業在使用他人注冊商標時毫無顧忌，從而發生弱肉強食的不公平競爭后果，擾亂了正常的社會競爭秩序。⑤禁止反向混淆可以充分保護小企業的發展，營造良性的市場秩序。
(二)完善反向混淆適用的具體對策
1.在立法上明確反向混淆的侵權性。反向混淆的危害相比正向混淆更為隱蔽，不僅會損害商標權人的民事權利和以消費者為代表的社會公共利益，而且還會破壞公平競爭的市場秩序。所以為了維護商標權人的商標價值和預期利益，保護消費者的合法權益，營造良好穩定的市場秩序，應該在商標的立法層面完善反向混淆的判定標準和執行措施，給權利人提供充分的法律保護。筆者認為，在現有法律框架內完全可以先通過司法解釋的手段將混淆進行明確的定義，使其涵蓋正向混淆和反向混淆，將反向混淆擴大解釋為《商標法》第57條第2款的一種行為，從而使法院審理此類案件時有一定的法律適用依據。
2.制定反向混淆的認定標準。目前司法實踐中主要圍繞商標相似性和商品類似性兩個因素來判定的做法不妥當，所以有必要明確反向混淆的認定標準，使法院有可供參考的明確的統一標準。考慮到反向混淆的理論起源于美國，在制定標準這塊可以適當借鑒美國第二巡回法院所確立的“Polaroid認定標準”⑥，即根據以下八個因素：原告商標的強度、商標的近似程度、產品的類似程度、原告進入新市場的可能性、實際混淆的證據、被告的主觀意圖、被告產品的質量、購買者的謹慎程度來綜合判斷商標混淆可能性的存在。當然將這種發源于不同法律制度基礎的經驗移植到我國時，要注意與我國的國情和法律制度相協調，才能起到有益的借鑒作用。
3.完善反向混淆損害賠償機制。盡管商標法規定的損害賠償方法便于操作，但是鑒于反向混淆的特殊性，其危害后果具有隱蔽性，難以按照權利人的實際損失計算，但簡單根據侵權人的所得利益計算又容易加重侵權人的處罰。因此，筆者覺得可以仿照美國的做法，不按照現行規定的四種序位方式計算，而應該秉承民事賠償的基本原則——填平原則，綜合考量具體案件的實際情況，由法院根據法定賠償的方式自由裁量合理、公平的賠償金額。同時，鑒于反向混淆不存在“搭便車”的侵權目的，被告的侵權故意不影響反向混淆的認定，但是在賠償問題上可以適當作出區分。

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