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搜索鏈接服務提供者商標侵權問題分析

大眾搬場案的判決結果一出，有肯定者，也有批判者。肯定者認為，從技術和法律兩個層面綜合來看，百度公司在經營競價排名服務過程中，至少負有兩方面的義務：（1）審查商標關鍵詞是普通詞匯還是知名商標。若為知名商標，則需要審查注冊商標權利證書、營業執照等相關資質證件，拒絕在未經同意的情況下將他人的文字商標作為關鍵詞進行競價排名。（2）審查競價排名關鍵詞鏈接的目標網頁是否有權利瑕疵。盡管理論界不少人認為，讓搜索引擎服務商審查自己收集的所有信息是否存在權利瑕疵是不現實的，但無論是從技術實現角度還是從成本效益和投入產出角度而言，搜索引擎服務商在經營競價排名有償服務時必須負有審查知名商標作為關鍵詞鏈接的目標網頁內容合法性的義務，因為百度公司有能力做到這一點。百度搜索引擎也可以通過事前設置某些知名商標關鍵詞字段的方式，屏蔽一些涉嫌侵權的網頁。
批判者認為，無論從規范分析還是從實證研究的角度分析，判決結論都是不成立的，由此導致一審判決邏輯不夠嚴謹，判決結果難以令人信服。從現行《商標法》的規定看，將他人商標作為競價排名關鍵詞的行為不符合商標侵權的構成要件。競價排名中關鍵詞的使用不可能造成消費者混淆。從使用行為的屬性上來說，對競價排名關鍵詞的使用不屬于商標法意義上的商標使用行為。禁止將他人商標作為競價排名的關鍵詞，不僅對制止侵權沒有實際效果，而且缺乏可操作的現實基礎。
從目前情況來看，世界各國對待關鍵詞廣告和競價排名服務的態度不一，立法規范都尚付闕如。本文認為，關鍵詞廣告與競價排名服務實質上沒有區別，探討其責任承擔問題所遵循的原理相同。在判斷搜索服務提供者是否承擔責任時，關鍵需要考慮的因素是該服務提供者的行為、服務的營利性以及服務商審查關鍵詞的可能性。
1.競價排名服務或關鍵詞廣告服務提供商不是廣告發布者
在臺山港益電器有限公司與廣州第三電器廠、北京谷翔信息技術有限公司侵犯商標專用權一案中，法院判定谷翔公司對其提供的關鍵詞廣告服務負有審查義務。法院認為，國家鼓勵互聯網行業積極創新，鼓勵其通過提高技術水平和經營管理水平來提升行業競爭力。隨著互聯網的迅猛發展，網絡用戶要在海量信息中尋找自己所需要的信息如同大海撈針，而搜索引擎作為快捷檢索信息的網絡工具廣泛被網絡用戶使用，為廣大網絡用戶帶了巨大的便捷。關鍵詞廣告本身是技術創新和經營管理創新的產物，其以搜索引擎技術發展為基礎，網絡環境下技術和服務的創新和發展絕非脫離法律監管的理由。此外，法院還認定關鍵詞搜索服務是廣告并認為該種廣告比已有的網絡廣告更具市場競爭力。關鍵詞廣告服務系一種新型的網絡廣告，根據《廣告法》第4條及《民法通則》第148條的相關規定，谷翔公司因未盡審查義務，客觀上對廣州第三電器廠的商標侵權行為提供了幫助，應當負連帶責任。[342]但該案的判決關鍵在于谷歌公司自己承認了關鍵詞廣告是一種廣告形式，而案件判決也主要是根據《廣告法》第4條作出的。該條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”
后來的相關判決推翻了“關鍵詞廣告是廣告”的認識，認為關鍵詞廣告和競價排名服務不是一種廣告服務，其本質仍然是信息檢索服務。在八百客（北京）軟件技術有限公司與北京沃力森信息技術有限公司侵犯注冊商標專用權糾紛上訴案中，法院認為：“作為搜索引擎網站的百度網站為滿足為數眾多的市場經營者提升自己的網站、商品、服務曝光率以及吸引網絡用戶注意力的需要，向市場經營者提供有償的競價排名服務。競價排名服務系百度公司基于搜索引擎技術推出的一種網絡推廣服務方式，市場經營者在百度網站的競價排名欄目注冊賬號后，通過自行選定關聯到其網站的競價排名關鍵詞、自行撰寫簡要概括其網站網頁內容的推廣信息作為鏈接標題以及自行設定點擊價格，來達到影響搜索關鍵詞與該網站網頁的技術相關度之目的，從而使得該網站網頁在搜索結果中排序優先。競價排名服務已成為為數眾多的市場經營者宣傳推廣自己的網站、商品、服務以獲得更多商業機會的重要途徑，但該服務在本質上仍屬于信息檢索技術服務，并非廣告法所規范的廣告服務。”
的確，如果認定搜索引擎服務商提供的是廣告服務，根據廣告法的規定，它所承擔的審查和注意義務會比信息檢索服務提供者重。
2.營利性
與一般搜索服務不同的是，搜索服務商從競價排名和關鍵詞廣告業務中直接獲得了利益。在美國《千年數字版權法》關于提供信息定位工具（即提供搜索服務行為）的責任限制的規定中，信息定位工具將用戶指引或鏈接到含有侵權資料或侵權活動的站點而構成侵權，具備下列條件的，不承擔責任：（1）不知道資料或活動侵權，也沒有意識到明顯屬于侵權的事實或情況，而且在知道或意識到侵權事實后，立即刪除或者斷開資料鏈接的；（2）未從有管理權限并能夠管理的侵權活動中直接獲得經濟利益的；（3）在接到聲稱侵權的通知書后，立即刪除被主張侵權或旨在進行侵權活動的資料的。從中可以看出，搜索服務商提出自己免除承擔版權侵權責任的一個重要限制，就是沒有從侵權活動中直接獲得經濟利益。這一限制也同樣適用于商標侵權的責任承擔構成中。
但是，我們這里需要區別直接獲利和收取服務費用。最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第11條規定：“網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務。網絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯系的經濟利益，應當認定為前款規定的直接獲得經濟利益。網絡服務提供者因提供網絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于本款規定的情形。”該條解釋對網絡商標侵權案件的處理提供了重要的參考。
3.搜索鏈接服務商進行審查的可能性和程度
與一般搜索服務不同的是，搜索服務提供商在提供競價排名和關鍵詞廣告時，用戶是需要申請的。因此，搜索鏈接服務商能夠對用戶的資質、與關鍵詞之間的關系進行審查。當然該審查只能是初步的審查，由于該服務業務對象范圍廣，不能對搜索鏈接服務提供商施加過重的審查義務，但基本的審查程序它應該完成。
在關鍵詞廣告和競價排名服務中，搜索引擎服務提供商承擔事前審查義務，過濾一些關鍵詞，但并不對關鍵詞承擔全面、主動、事前審查義務。在美麗漂漂（北京）電子商務有限公司與百度時代網絡技術（北京）有限公司等侵犯商標權及不正當競爭糾紛案中，法院提出，關于百度公司的行為，本案中，并無證據證明百度公司在提供競價排名服務之外，另行實施了為薄荷公司選擇、添加、推薦關鍵詞，或對薄荷公司進行教唆、幫助的行為。從其應負的注意義務來看，除對明顯違反國家法律法規以及具有較高知名度的商標等關鍵詞應予主動排除之外，一般情況下，競價排名服務商對于選擇使用的關鍵詞并不負有全面、主動、事前審查的義務。
而在另一起訴訟中，法院則明確列舉了搜索引擎服務提供者事前審查義務的內容，其中包括：第一，百度公司應以一個合理謹慎的理性人的標準，主動過濾和刪除涉及反動、淫穢等違反國家強制性法律規定的關鍵詞，主動注意和審核與具有極高知名度的馳名商標存在沖突的關鍵詞；第二，在與所有競價排名服務客戶簽訂的推廣服務合同中，強調和要求競價排名服務客戶提交的推廣信息不得含有侵犯他人知識產權的內容，并通過設置多種投訴渠道，以供發現涉嫌侵權行為的權利人能夠得到及時的事后救濟等。
在特殊情況下，即使搜索關鍵詞不屬于馳名商標，但如果經營地域相同，競價排名服務提供者和商標權人共處一地時，法院會推定搜索服務提供者“應該知道”推廣詞的選定會侵犯第三方權利。在大眾交通（集團）股份有限公司、上海大眾搬場物流有限公司與北京百度網絡科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司上海軟件技術分公司侵犯商標專用權和不正當競爭案中，被告百度在線公司上海分公司作為“競價排名”服務上海地區業務的負責人應當知道“大眾”商標的知名度，許多申請“競價排名”的用戶與兩原告毫無關系，卻以“上海大眾搬場物流有限公司”或者“大眾搬場”為關鍵詞申請“競價排名”服務，致使搜索結果中出現了兩個名稱完全相同、從事業務相同但其他內容和聯系信息完全不同的網站。綜上，法院認為，百度網站應當知道存在第三方網站侵權的可能性，就此應當進一步審查上述第三方網站的經營資質。但根據三被告的陳述，百度網站對于申請“競價排名”服務的用戶網站除進行涉黃涉反等最低限度的技術過濾和篩選以外，沒有采取其他的審查措施，未盡合理的注意義務，進而導致了侵犯原告大眾交通公司的注冊商標的第三方網站在搜索結果中排名靠前或處于顯著位置，使網民誤以為上述網站系與原告大眾交通公司關聯的網站，對原告大眾交通公司的商譽造成了一定影響。法院認為，三被告未盡合理注意義務，主觀上存在過錯，客觀上幫助了第三方網站實施了商標侵權行為，并造成了損害結果，因此與直接侵權的第三方網站構成共同侵權，應當承擔連帶民事責任。[346]法院在此類推適用的是著作權間接侵權判斷中的紅旗標準。

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