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商標模仿的局限性

在現(xiàn)代商業(yè)，大眾媒體和全球化的世界中，商標已不僅僅是商品來源的標志。世界各地的公民不會說相同的語言，但是我們所有人都可以使用幾乎被普遍認可的符號的共同語言。金色拱門，旋風(fēng)和曲線美的瓶子只是一長串的開始，每一個都有效地概括了廣泛的信息，包括質(zhì)量，聲譽和地位，以及品牌所有者發(fā)送給品牌商的品牌信息。市場。即使在本地市場，知名品牌也具有多種含義。

簡而言之，商標是文化和意義的簡寫。這意味著，引用“ McJob”比詳述詳細的低薪工作或使用芭比娃娃的照片而不是討論不切實際的身體形象期望要容易得多，也更有效。因此，商標是模仿的誘人目標。

在許多言論自由受到保護的國家中，模仿可以作為商標侵權(quán)的辯護。但是，根據(jù)澳大利亞法律，沒有言論自由的憲法保障。因此，澳大利亞法院只是在黑體商標申請中順便提起了仿冒問題。法。然而，具有諷刺意味的是，澳大利亞商標法相對嚴格的要求（尤其是“作為商標使用”的要求，缺乏直接的稀釋保護以及強調(diào)混淆的可能性）意味著對模仿的保護實際上已經(jīng)得到了很好的保護。根據(jù)澳大利亞法律。

商標侵權(quán)

《 1995年商標法》第120條規(guī)定了商標侵權(quán)的要素，即：

使用實質(zhì)上相同或看似相似的商標；

用作商標；

用于與注冊原始商標的商品或服務(wù)相同的商品或服務(wù)，（1）與注冊原始商標的商品具有相同描述的商品或緊密相關(guān)的服務(wù)，（2）或與無關(guān)商品的馳名商標或服務(wù)，如果這很可能被視為表明無關(guān)商品或服務(wù)與商標所有者之間存在聯(lián)系，從而對所有者的利益產(chǎn)生不利影響。（3）

澳大利亞商標法不包括稀釋行為，但確實為第120（3）條下的馳名商標（通常會涉及仿冒）提供更廣泛的保護，如下所述。侵權(quán)的主要內(nèi)容通常會在模仿背景中進行討論，下面將對此進行討論。

作為商標使用

僅在侵權(quán)商標已被“用作商標”的情況下（即，作為表明商品或服務(wù)與來源之間的貿(mào)易過程中的聯(lián)系的原產(chǎn)地標記），商標侵權(quán)才會在第120條下發(fā)生。（4）這是事實問題。

很難確定模仿是否涉及“作為商標使用”。任何成功的仿冒都將使仿冒商標與仿冒源或仿冒商品或服務(wù)的來源相距遙遠，這意味著，在任何情況下，甚至在任何情況下，仿冒品通常都不會作為品牌商品或服務(wù)的來源出現(xiàn)。商品或服務(wù)。此外，仿冒品通常會出現(xiàn)在“裝飾性”的環(huán)境中（例如，在T恤衫的前部或書本中），澳大利亞法律承認商標的某些“裝飾性”使用是非來源的識別，因此不構(gòu)成侵權(quán)。（5）

但是，商標使用的事實仿冒或諷刺性行為本身不會避免發(fā)現(xiàn)仿冒商標已被“用作商標”。對商標的“名義性”或描述性使用是指原始商標所有人，而不是模仿者或諷刺作家，通常不會被視為“商標使用”。

實質(zhì)性身份或欺騙性相似性

模仿通常涉及對商標的修正，這可能會避免商標的實質(zhì)性身份。在那種情況下，問題就變成了模仿商標是否可以說在外觀上與原始商標相似。這也是一個事實問題，并取決于對原始商標進行的更改的程度及其對消費者的印象。

比較模仿商標和原始商標的一個特殊問題是，澳大利亞法院將名譽視為一把雙刃劍。有人認為，商標的聲譽越高，相對輕微的修改就可能使仿冒品與著名的原始商標區(qū)別開來：（6）

“在評估消費者對商標的不完全追回的性質(zhì)時，眾所周知，商標或商標的重要組成部分無處不在，而且歷史悠久，以至于通常必須讓消費者熟悉商標和商標。與特定商品或服務(wù)相關(guān)的使用是一個相關(guān)的考慮因素。”（7）

在模仿背景和類似情況下，在異議背景下存在欺騙性相似性，以下標記被認為不具有欺騙性相似性：

TENFOLDS GRUNGE和PENFOLDS GRANGE;（8）

DOGUE和VOGUE；（9）

Dickheads和紅發(fā)。（10）

另一方面，REVISE被發(fā)現(xiàn)與LEVI'S具有相似的欺騙性，（11）DJ IDOL與澳大利亞IDOL（12）和HERBAGRA與VIAGRA。（13）發(fā)現(xiàn)各種標記在外觀上與《綠野仙蹤》（商品和服務(wù)）相似，包括《綠野仙蹤》和《綠野仙蹤》，《綠野仙蹤》，《綠野仙蹤》，《綠野仙蹤》，《綠野仙蹤》，《綠野仙蹤》和《綠野仙蹤》。包括衣物，寵物食品和印刷品），但反對者未能在其他一些商品和服務(wù)上獲得成功，如下所述。（14）

商品和服務(wù)的相似性

最后一個問題是，使用模仿或諷刺的商品或服務(wù)（通常在模仿背景下為服裝或印刷品）與已注冊原始商標的商品或服務(wù)是否足夠相似，或者原始商標是否眾所周知？因此，對于與已經(jīng)注冊的商品和服務(wù)無關(guān)的商品和服務(wù)，可以提供保護。如果涉嫌侵權(quán)的用途與使用原始品牌的核心商品或服務(wù)相距甚遠，則模仿或諷刺作品的可訴性可能會大大降低。例如，在Turner Entertainment Company訴Yo-Merri Todd（15）中由于缺乏與特納的WIZARD OF OZ財產(chǎn)的邏輯聯(lián)系，反對包括WIZARD OF OZ在內(nèi)的各種商標申請在某些商品和服務(wù)（包括獸藥，皮革制品，酒精飲料和旅游車）方面均告失敗。但是，在涉及更密切相關(guān)的商品方面，反對派取得了成功（見上文）。

此外，在商品或服務(wù)僅與已注冊商標的商品或服務(wù)相似或緊密相關(guān)（而非相同）的情況下，（如果模仿者實際使用該商標的方式不太可能引起仿冒者可以逃避商標侵權(quán)）到騎乘者的商標法第120（2）下的混淆。

澳大利亞商標法律沒有一般的“合理使用”辯護。商標的具體抗辯商標法第122和123條規(guī)定了侵權(quán)行為。這些通常可以保護使用商標的經(jīng)濟競爭需求（例如，相對于比較廣告而言，是指貨真價實的商品，用于描述商品的兼容性，或者基于被指控的侵權(quán)人通過合法使用而擁有的商標本身的獨立權(quán)利）。辯護不涵蓋將商標用于模仿或諷刺（盡管《 1968年版權(quán)法》確實包括針對版權(quán)侵權(quán)的模仿辯護），并且如果辯護的其他內(nèi)容在模仿中適用，則這些辯護不太可能適用違反了上述規(guī)定。迄今為止，這些辯護尚未在澳大利亞的模仿環(huán)境中應(yīng)用。

在澳大利亞，《 1974年貿(mào)易慣例法》和《州公平交易法》的同等條款也保護了誤導(dǎo)性或欺騙性行為或假冒商標，該規(guī)定禁止在貿(mào)易或商業(yè)以及侵權(quán)法中產(chǎn)生誤導(dǎo)性或欺騙性行為或虛假陳述。冒充。《貿(mào)易慣例法》和冒名頂替的行為均基于混淆的可能性，這在模仿的情況下可能會帶來困難。然而，商標的使用是騙人的事實不足以避免違反《貿(mào)易慣例法》。但是，一再認為，即使在所謂的侵權(quán)行為涉及模仿的情況下，唯一的問題是訴訟原因是否已經(jīng)確定。（16）

鱷魚鄧迪有關(guān)使用“鱷魚鄧迪”（Crocodile Dundee）型服裝中的人物對電影中著名的“那不是小刀”場景進行幽默重現(xiàn)的廣告，以宣傳太平洋鄧祿普的鞋類產(chǎn)品。聯(lián)邦法院完全否決了太平洋鄧祿普（Pacific Dunlop）的模仿模仿主張，將其作為證詞的借口，認為這些證詞可能會誤導(dǎo)或欺騙。法院還指出（17），所謂的侵權(quán)廣告是否構(gòu)成了模仿，這一問題是無關(guān)緊要的，唯一的問題是所訴訴因的要素是否已經(jīng)確定。在任何情況下，法院似乎都將有關(guān)廣告視為寄生復(fù)制而非成功的模仿。

可能

會誤導(dǎo)或欺騙消費者主要問題是模仿是否有可能誤導(dǎo)或欺騙消費者。對于“成功”的模仿，要想建立模仿成功與原始商標的區(qū)別，這可能并不容易。澳大利亞法院傾向于將成名視為一把雙刃劍，其中令人反感的商標與原商標（模仿通常會這樣做）有所不同。（18）

歷來沒有發(fā)現(xiàn)厚臉皮但不混淆商標的說法，可能會誤導(dǎo)或欺騙。例如，為一家公司設(shè)計展覽和展示用攤位的公司使用了“ Tabasco”品牌（19），以及在廣告中使用了大瓶麥克威利姆斯葡萄酒的BIG MAC。（20）

但是，在未經(jīng)授權(quán)的角色或身份銷售的“ the竊”背景下，根據(jù)澳大利亞法律，相對容易出現(xiàn)混淆的可能性。例如，在Hogan訴Koala Dundee案（21）中，法院裁定一家商店在其廣告中復(fù)制了Paul Hogan的Mick“ Crocodile” Dundee角色的各種標記，具有誤導(dǎo)性或欺騙性行為。

模仿是在貿(mào)易中還是在商業(yè)中

該要求被廣泛定義。可以很容易地確定擬售商品或廣告形式上的模仿模仿。

假冒損害

的可能性在證明可能損害商譽的情況下，激活了假冒責(zé)任。（22）這不僅需要稀釋目標商標的聲譽。因模仿而引起的品牌批評或失去名聲是不夠的。更有可能被發(fā)現(xiàn)是“字符銷售”型的仿冒，這種仿冒使商標所有者失去了獲得許可的機會，因此可以被視為對商譽的一種損害，具有直接的財務(wù)后果。

反對的應(yīng)用程序商標蠢事

商標擁有者通常會出現(xiàn)通過異議程序的商標局注冊的喜歡的戲仿痕地址的應(yīng)用程序，而不是法院提出訴訟。《商標法》提出的許多異議理由可能適用于仿冒商標。但是，雖然仿冒用途沒有得到特別保護，但出于以下原因，在申請仿冒商標時可能難以找出異議的理由。

第60

條第60條允許基于商標的異議所有者在澳大利亞的先前聲譽（所有者是否在澳大利亞注冊了該商標，或者在極端情況下，該商標是否已在澳大利亞直接使用），因此可能造成混淆。在幾乎所有的模仿模仿案例中，原始商標在第60條下均享有足夠的聲譽（否則對模仿者沒有吸引力）。但是，混淆可能性的問題將取決于事實。InRoche Products Limited訴Hylebut Pty Limited（Roche Products）（23）服裝的VALIUM商標申請被認為可能會誤導(dǎo)或欺騙，特別是因為該仿冒品包括羅氏的相同商標VALIUM，因此可能不會被視為模仿品。在此背景下，著名的MCDONALD商標有著悠久的歷史。在Sandy Gaye Cowley訴McDonald's Corporation（24）中，MCVEG與麥當勞的其他MC / MAC品牌之間沒有發(fā)現(xiàn)欺騙的可能性，但根據(jù)后來麥當勞聲譽的增長和產(chǎn)品線的多元化，發(fā)現(xiàn)了混淆的可能性。其他案件，包括MCCHINA和麥當勞之間的“麥當勞公司訴Sheli Lubowski案”中的其他MC / MAC品牌。（25）

第42條

第42條允許在申請標的商標的使用違反法律的情況下提出異議（通常是《商業(yè)行為法》或假冒侵權(quán)行為）。但是，可能難以證明有必要混淆以激活《貿(mào)易慣例法》。（26）

第43

條第43條允許異議的依據(jù)是，由于商標具有某種涵義，因此商標的使用可能會欺騙或引起混淆。從技術(shù)上講，只有在商標具有固有的誤導(dǎo)性含義時才可以使用此依據(jù)（而不是基于其使用的上下文）。（27）

但是，在涉及復(fù)制電視節(jié)目和電影片頭以用于其他商品和服務(wù)的幾種情況下，商標局有效地通過使用商標來證明其成名性，以確立其固有的含義。（28）話雖如此，在一些相對類似的案件中，第43條的理由并沒有得到支持，包括時代華納娛樂公司LP訴Just Spectacles Pty Ltd，（29）Subafilms Ltd訴Tenancy Management Pty Ltd（30）和Time華納娛樂公司LP訴大都會企業(yè)有限公司。（31）

雖然第43條可能是針對馳名商標的模仿式案件的可用反對依據(jù)，但顯而易見的困難在于，模仿在大多數(shù)情況下都會對原始商標進行某些修改，在這種情況下，可能很難認為商標所具有的任何涵義都可能誤導(dǎo)或欺騙，即使可以確立涵義。上述案件均未涉及明確的模仿。

第58條

第58條允許以模仿者不是商標所有人為基礎(chǔ)提出異議。但是，如果仿冒完全涉及對原始商標的任何修改，或涵蓋與已使用或注冊原始商標的商品或服務(wù)不同的商品或服務(wù)，則此理由不太可能獲得。在涉及模仿商標使用方式的澳大利亞異議程序中，通常不壓制該商標。

模仿者的經(jīng)驗教訓(xùn)仿冒本身并不是針對《商業(yè)慣例法》所規(guī)定的商標侵權(quán)，誤導(dǎo)性或欺騙性行為或假冒侵權(quán)行為的辯護，因此獲準模仿的范圍在司法上很少受到關(guān)注。

在鱷魚鄧迪，聯(lián)邦最高法院明確認為，廣告等同于保羅·霍根（Paul Hogan）的米克·“鱷魚”·鄧迪的電影角色未經(jīng)授權(quán)的商品銷售以賣鞋不是成功的模仿，而是“寄生復(fù)制”。（32）無論如何，法院還指出，關(guān)于廣告是否成功模仿的問題與霍根的主張無關(guān)。在FremantleMedia和19 TV Limited訴Solowave Pty Limited（33）涉嫌模仿“ Australian Idol”商標為DJ IDOL的涉嫌企圖因商標相似而被認為未成功。反對派成功了。在羅氏產(chǎn)品（Roche Products）中，盡管商標局的聽證官認為這是對模仿的模仿，但仍反對使用帶有“松弛圖形”的衣服裝置來申請VALIUM商標的異議，盡管這被商標局的聽證官認定為模仿。仿冒品包括羅氏（Roche）的相同商標VALIUM，并且可能不會被某些消費者視為仿冒品。換句話說，作為模仿無效的模仿在澳大利亞更有可能采取行動。

由于主要問題將是是否已提出訴訟原因，因此可以將允許模仿的范圍總結(jié)如下。模仿不得與原始商標以及已注冊或使用原始商標的商品和服務(wù)“相匹配”，即，模仿不得與原始商標實質(zhì)上相同或在外觀上與原始商標相同或在欺騙上相似。與相同商品或服務(wù)或緊密相關(guān)的商品或類似服務(wù)（或在知名商標的情況下不相關(guān)的服務(wù)）的關(guān)系。或者，商標即使商標或所涉及的商品和服務(wù)存在“匹配”，也不得將其用作商標。最后，在根據(jù)《貿(mào)易慣例法》承擔(dān)責(zé)任或假冒侵權(quán)行為的情況下，仿冒品不得以任何方式誤導(dǎo)或欺騙消費者，使他們認為該仿冒品與原始商標或其所有者具有某種關(guān)聯(lián)或關(guān)聯(lián)。

文化問題的

模仿似乎在美國和歐洲的法院中相對頻繁地被起訴，而在澳大利亞的法律訴訟中卻很少被提及。在澳大利亞文化中強調(diào)“ larrikinism”或過分幽默的態(tài)度，再加上對權(quán)威或名流的不信任，稱為“ tall poppy syndrome”，可能會允許對商標的仿冒行為采用寬松的方法，這反過來可以解釋澳大利亞判例法在此問題上相對缺乏。在商標的地方，公共關(guān)系方面的考慮變得尤為重要擁有者是一家大型和/或海外公司（模仿的目標商標通常至少屬于這些類別之一），可能引起“文化帝國主義”或霸凌的主張，并傾向于“弱者”模仿者。媒體已經(jīng)顯示出對商標權(quán)利持有人的懷疑態(tài)度，尤其是在一些相對高調(diào)的爭議中，例如Anisha的GOLDEN ARCH案（涉及在餐廳使用黃色大A標志）和DOGUE案。以上。（34）在這種情況下，媒體可能會同情法律訴訟對象。例如，美國廣播公司（ABC）的文章“品牌惡霸”（35）提供了DOGUE和Anisha'

“正是這種需要'注冊'商標或使其失去商標，導(dǎo)致大型公司追逐淺灘的小min魚，有時所要做的只是招致大量的法律費用，并可能警告其他潛在的侵權(quán)者。”

盛行的氣候可能會阻礙訴訟沖動，并為擬成為模仿者的人提供一些安慰。

評論

美國和歐洲商標法包括針對仿冒人的商標侵權(quán)訴訟的特定抗辯。澳大利亞法律沒有。實際上，澳大利亞法院經(jīng)常拒絕全面考慮仿冒問題，認為這一問題無關(guān)緊要，只著眼于根本的訴訟原因。但是，已判決的案件表明，作為商標使用的要求以及澳大利亞商標行為對混淆可能性的依賴性，都經(jīng)常導(dǎo)致允許對商標進行仿冒，并且這樣做沒有仿冒訴訟辯護所要求的通常深奧的價值判斷。在海外生效。

標簽：六盤水上海遼源包頭欽州日照青島湘潭

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