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一項發明創造完成后，如果申請專利并獲批準，則能使申請者獲得獨占權，在競爭中處于有利地位。然而情況并非都是如此，有時將發明創造作為商業秘密來保護，對該發明創造持有者反而有利一些。而在另外一些情況下，走“第三條道路”——不僅不保密反而主動公開技術方案但又不是申請專利，可能對該發明創造持有者更有利。

那么，什么情況下該申請專利，什么情況下該保守秘密，什么情況下又該走“第三條道路”呢?這要從每一種方案的利與弊談起。

1．申靖專利

(1)申請專利的利與弊

專利權是有反壟斷法的國家允許存在的少數幾項壟斷權之一。一項發明創造經過申請、審查批準后，專利權人就享有對該項發明創造的獨占權，他人(包括后來獨立搞出相同發明創造者)未經允許，不得制造、銷售或使用與該發明創造有關的產品；即使是擁有先用權者，其所擁有的權利也受到嚴格限制。因此，專利權的高度壟斷性，決定了專利權人具有競爭對手無法擁有的特權，這無疑使專利權人在市場競爭中處于非常有利的地位。因此，一旦有了合適的發明創造，就應當考慮申請專利。然而，事情總是一分為二的，通過申請專利來保護發明創造也有其局限性：

①申請專利，必須將發明創造內容充分公開，這勢必給競爭對手以可乘之機，比如競爭對手可在其基礎上搞出更先進的發明創造、競爭對手可據此知道自己的產品開發動態及技術水平等；

②某些領域的發明創造，未列入專利法保護的范圍，無法通過申請專利取得保護；

③某些具有較大商業價值但創造性又較低的發明創造，難以取得專利權，如果申請專利并公開了技術方案而最終又未得到批準，則會給申請人帶來較大的損失；

④專利申請尤其是發明專利申請審批的周期長，有時該發明創造的經濟壽命已經結束，而專利權還未得到，在這種情況下申請專利幾乎沒有什么意義；

⑤申請專利特別是申請外國專利，需花費一筆不小的開支，中小企業或者申請專利數量較多的企業難以承受；

⑥發現專利的侵權有時比較困難，對于方法專利尤其如此，而且即使發現了侵權，訴訟起來費錢費時費力；

⑦專利保護有時間限制。專利權到期后，任何人都可以無償使用該發明創造，從而使原專利權人喪失了競爭優勢；

⑧由于通常無法在所有的國家獲得專利保護，一旦在某一國申請了專利并已公開，則該發明創造在未申請或已申請但未獲得批準的國家不受保護，使競爭對手獲利并可能由此誘發新的競爭對手。

(2)克服弊端的戰略

具體辦理專利申請時，也可采取如下一些措施使上述局限性達到最小的程度。

①以較小語種的語言辦理申請文件。這樣，即使公開了申請文件，競爭對手也較難或推遲了解該發明創造的內容。如IBM公司曾就一種有可能取代晶體管的器件申請專利，當時為了避免引起競爭對手的注意，該公司在歐洲申請專利時特意用德語寫成說明書，因為與英語相比，德語屬于小語種。結果該申請文件在書架上放了兩年之后才被人發現，使競爭對手推遲了兩年才注意到該發明創造。

②通過申請增補專利或利用國內優先權制度也可使競爭對手推遲了解完整的發明創造內容。

③為減少競爭對手利用所公開的發明創造超越自己的可能性，在申請專利時，只將發明創造的基本內容公開，而將關鍵內容作為商業秘密來保護。

④對于在本國專利法不保護而他國專利法卻保護的領域，若做出發明創造，可先向本國申請專利，以取得申請日、申請號，之后向他國申請專利時可據此要求享有優先權。

⑤在發明或實用新型專利保護期終止前，在該專利產品上又申請外觀設計專利，或通過保護該專利產品的商標，在一定程度上可延長其事實上的保護期。

(3)適合申請專利的發明創造

鑒于申請專利保護的局限性，因而在申請專利前，必須對發明創造的水平、應用前景及企業的其他經營戰略等進行綜合分析、評價，從而決定該發明創造是否適合申請專利。

一般認為，當所論及的發明創造屬于專利法保護的領域并被認為具有專利性時，在下列情況下可考慮申請專利：

①當發明創造屬于“一點就破”的技術時。有些發明創造在未搞出來之前，誰也難以想到，然而搞出來后誰都認為簡單，一看就會。如果沒有專利保護，它一進入市場就會被他人大量地任意采用。

②商業價值大的發明創造。如應用很廣的節能、環保技術，應盡可能申請專利保護。

③當發明創造易于被他人開發出來時，應考慮申請專利，以防他人搞出來后申請專利，從而限制了自己。

④通過逆向工程分析易于得出的發明創造。有些發明創造如某些化學物品，可通過分析該產品的組成從而得知該產品的配方，這就有必要申請專利加以保護。

⑤經濟壽命長的發明創造。如果其經濟壽命長于專利保護期，應考慮申請專利保護。

⑥開發周期長、開發費用大尤其是遠大于專利申請費的發明創造。例如藥品，其開發費用一般達數千萬甚至數億元，開發周期達十幾年甚至數十年，因而要盡可能申請專利保護。

⑦擬轉讓或許可他人使用的發明創造。通過申請專利以明確其法律地位。

⑧競爭對手不易繞過的發明創造。當某一項發明創造為基本發明或較重要的發明，競爭對手難以繞過，這時應申請專利。

⑨相對于競爭對手僅有的優勢為該發明創造，應通過申請專利來保持這一優勢。

⑩擬向外國投資，在該國使用有關發明創造從事生產，或向外國輸出有關產品時，應將該發明創造在該國申請專利。

應當指出，上述各種情況只是從某一方面來考慮的。具體申請時，必須權衡全局，綜合考慮。

(4)特殊的戰略

除上述情況適合申請專利外，從專利戰略角度來看，還有一些情況也應申請專利。下列做法值得參考：

①明知不能取得專利權，但為了給競爭對手以錯誤的信息，以便為自己在競爭中創造有利條件，或者為了使本企業在外界表現出不斷創新的形象，將某些不具備專利性的甚至不屬于專利法保護范圍的發明創造或者并非本企業所搞出的發明創造申請專利。

②將自己不打算實施的發明創造申請專利，取得專利權的目的只是為了防止競爭對手用專利權來攻擊自己。這好像為了使自己不遭對手的核武器攻擊而研制、保存核武器一樣。

③開發費用高但實施面窄、市場需求小的發明創造，如衛星發射技術、核電技術，也應注意申請專利。過去，我國有關部門因國內無競爭對手而對此不夠重視，但現在面臨著來自國外的挑戰。比如我國發射的一顆氣象衛星曾因天線方向朝上而使地面無法接受其發出的信息，美國休斯公司得知這種情況后立即向中國申請了數項有關衛星天線方面的專利，妄圖使我國有關部門在改進天線技術方面面臨“觸雷”的危險境地。

2．保守秘密

雖然通過申請專利可以取得高度的壟斷性，但取得專利權的條件苛刻、審批周期長、技術方案必須公開等，因而有時將發明創造作為商業秘密來保護可能更合適。當然其前提條件是該發明創造能夠被保密，而不是已被公開或能一目了然的。

(1)保守秘密的利與弊

將發明創造作為商業秘密來保護，有以下優越性：

①發明創造的內容處于秘密狀態，競爭對手無法利用，從而使自己在競爭中處于有利地位；

②只要發明創造的內容未被公開，其保護期不受限制；

③可避免辦理審批手續和費用；

④對發明創造的水平沒有專門規定，只要有商業價值并處于非公知公用狀態，就可作為商業秘密來保護。

同申請專利保護一樣，將發明創造作為商業秘密保護也有其局限性：

①已經公開的或屬于“一點就破”的發明創造，不能作為商業秘密來保護；

②無法阻止他人包括競爭對手進行獨立開發或通過反向工程分析取得相同的發明創造，同時也可能出現偶然性揭密的情況；

③多數國家缺乏完善的保護商業秘密的專門法律，從而使發明創造的國際保護難以甚至無法實現：

④涉及許可或轉讓時，合同對第三人無任何約束力，所轉讓或許可的發明創造法律狀態不確定，易于導致發明創造進入公有領域；

⑤用于保密的費用有時很昂貴，手續很復雜。因為有效的保密措施涉及保密人員、保密設施、保密手續、保密范圍及監控手段等，并且還要對付高明的工業間諜可能進行的滲透，如可口可樂公司不得不為此辦理了價值4300萬美元的配方保險；

⑥一旦該發明創造被他人研制出來后申請了專利并取得專利權，則自己反而受到限制；

⑦如果發明創造取得了專利保護，根據許多國家的規定，發明人可獲得一定的獎勵和報酬。而將發明創造作為商業秘密保護，發明人通常得不到這種獎勵和報酬，從而有損于發明人的積極性。

(2)適合保守秘密的情況

正由于上述局限性，所以是否將發明創造作為商業秘密來保護，必須針對具體情況具體分析。一般認為，下列幾種情況可考慮采用此種保護方法：

①當該發明創造不屬于專利法保護的領域，或是其創造性不夠高而難以取得專利權時。

②當預計該發明創造的經濟壽命不長時。如有關半導體芯片的發明。其更新換代非常快，就不宜申請專利。

③當該發明創造不易被他人仿制或搞出來時，如化工領域的某些配方、機械方面的某些工藝等。“可口可樂”飲料的配方就保密了一百多年，許多化學家為分析出該配方曾付出了艱苦努力但最終仍歸于失敗。法國一家公司在20世紀初發明了玻璃紙生產方法，美國的杜邦公司曾花了許多年并投資數百萬美元試圖研制出該生產方法，一直未成功，最后只好同該法國公司簽訂了許可使用該方法的合同。

④難以直接從產品中判斷是否被使用的發明創造，如果申請專利則難以發現侵權，故宜保密。

⑤如果申請專利，說明書公開后競爭對手易繞過的發明創造，則宜保密。

⑥如果該發明創造的專利性不是很肯定，競爭對手可能會對此進行強有力的攻擊而自己無力與之抗衡時，宜保密。

⑦該發明創造的市場前景不妙時。如果申請專利則所獲利益難以抵上所花費用，而且向競爭對手公開了發明創造內容，在此情況下當然是以保密為好。

⑧自己不實施也不準備許可他人實施的發明創造，為避免申請專利而可能被強制許可，宜保密。

⑨只為某一特殊場合才使用的發明創造，應保密。比如，我國某單位研制的用于世界性乒乓球大賽中專門對付某國最有威脅的一名選手而使用的新型反貼膠皮球拍，就不應該申請專利。

以上各種情況同樣只是從某一方面考慮的，彼此之間有時是矛盾的。故實際操作時必須從企業的整體戰略出發進行綜合考慮。

3．公開戰略

有時候，某項發明創造的市場前景并不理想，如果申請專利，需花去一筆不小的費用，可能不合算；如果將該發明創造作為商業秘密保護，則擔心競爭對手一旦得知該發明創造內容并將其申請專利，對自己構成威脅。在此情況下，可將該發明創造的內容公開，使競爭對手以后可能遞交的專利申請失去新穎性，從而達到自己不必申請、又不用擔心被他人申請的目的。據統計，歐美企業70％一80％的發明創造均是由企業主動公開的，IBM公司的比例高達88％，而日本企業的這種比例只有20％～30％。采用公開戰略時，必須注意以下幾點：

①公開發明創造的內容時，只要將其基本內容公開到足以破壞此后可能遞交的專利申請的新穎性即可，無須公開所有的細節。特別是該發明創造的關鍵內容，只要他人不易研制出，盡量不要公開。

②由于公開發明創造，發明人不能取得因申請專利并獲專利權后所得到的報酬和獎勵，可能有損于發明人的積極性，故應采取補救措施。如國外有的企業規定在出版物上公開發明創造后，也給發明人一定的獎勵。

③為盡快公開，可在本企業的出版物上公開發明創造。

④為使競爭對手盡可能少地接觸到所公開的發明創造，應選擇發行面窄、發行量少的出版物上公開。

⑤公開戰略也可與申請專利結合起來運用。各國專利法都有關于新穎性的例外規定，即在一定的條件下發明創造公開后的一段時間內(如我國規定為6個月，美國規定為12個月)，本企業提出專利申請不喪失新穎性，但對競爭對手來說足以破壞其專利申請的新穎性。因而在這段時間內，本企業可以充分評價決定是否申請專利。這在新產品的試生產尚未成功而競爭對手又有可能搞出相同的發明創造時，可予以采用。

⑥采用公開戰略，一定要慎重，否則將會給本企業帶來無可挽回的損失。如我國某冷柜廠開發的一種新型空調器，由于其獨特的技術方案，使空調器整機結構緊湊、重量輕、能耗低，大大優于當時的國際先進水平。由于在這之前因能耗原因我國限制生產和使用空調器，該空調器的出現，我國當時的輕工業部部長認為可能會引起我國產業結構上的一些調整，意即將會大力生產空調器，后來的情況確是如此。然而，就是這么出色的一個技術方案，因該冷柜廠原總工程師在申請專利前將其在《制冷學報》上不適當地公開，致使該廠失去了取得專利權的機會。

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