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商標國內外原樣注冊原則的法律適用

1.原樣注冊原則的適用前提

適用原樣注冊原則的第一個前提條件是有關商標必須在原屬國已經正規注冊(dulyregistered),僅僅在原屬國提出申請或者單獨地使用都不能適用該條規定。《巴黎公約》1883年原始文本第6條最初規定：在原屬國正式申請的每一商標，在本聯盟其他國家將按其原樣予以接受申請并得到保護。1911年華盛頓修訂會議將適用該規則的基礎從原屬國在先申請改為在原屬國在先注冊。

適用原樣注冊原則的另一個前提條件是有關商標必須已經在原屬國取得注冊。《巴黎公約》之所以要求申請人必須在所規定的原屬國首先將商標注冊.旨在防止申請人隨意選擇特別容易取得此類注冊的國家。《巴黎公約》第6條之五對商標國際注冊的特殊保護，只是在構成此種保護基礎的注冊是與注冊人有某種關系的國家，而非注冊人自由選擇的比較容易完成注冊的國家，才被認為是正當的。因此原屬國定義在此非常重要，只有在原屬國已經獲得注冊的商標才能適用《巴黎公約》第6條之五的規定。《巴黎公約》1883年原始文本規定原屬國主要是申請人設有主要營業所的國家，1911年華盛頓修訂會議及1925年海牙修訂會議將原屬國范圍擴大為包括申請人營業所、住所或國籍的國家，并確定了適用的順序——原屬國系指申請人設有真實、有效的工商業營業所的本聯盟國家，這里營業所已經取消了原始文本主要營業所的限制；如果申請人在本聯盟內沒有這樣的營業所，則指他設有住所的本聯盟國家；如果申請人在本聯盟內沒有住所，但是他是本聯盟國家的國民，則指他有國籍的國家。關于原屬國標準使用順序的效力在于，如果申請人在公約聯盟成員國設有營業所，則其不能要求對其在未設此種營業所的國家所注冊的商標主張適用《巴黎公約》第6條之五。

2.原樣注冊原則的適用范圍

原樣注冊原則的適用范圍一直存在較多爭議：其僅限于商標的形式抑或包括商標的內容?對該爭議的理解首先應當結合該條款的歷史發展，《巴黎公約》1883年原始文本曾經明確規定該條款授予的特殊保護僅限于商標原來的形式(initsoriginalform)。《最后議定書》第4段也強調了該條款僅限于構成商標的標記形式(signsofwhichitiscomposed)。

歐共體訴美國撥款法案中，WTO爭端解決上訴機構根據《維也納條約法公約》第31條對原樣注冊原則進行條約解釋。WTO爭端解決上訴機構通過對于《巴黎公約》第6條之五的字面通常含義、上下文條款、立法目的的分析，得出結論：《巴黎公約》第6條之五原樣注冊原則僅解決商標形式問題,而非商標的所有特征。首先，WTO爭端解決上訴機構考察了“原樣”（asis）一詞通常含義，原樣注冊原則的法語表述“tellequelle”的意思是“未經改變的、不加調整的”。根據對法文文本中“tellequelle”的詞性分析，WTO爭端解決上訴機構認為該詞主要是指商標客體的形式。

其次，上訴機構又從上下文角度參考相關條款證明上述文義解釋的結論。其一，根據《巴黎公約》第6條規定商標獨立性原則，如果第6條之五被解釋為凡在聯盟一成員國注冊的商標，任何其他的聯盟成員國都必須在所有方面完全按原樣予以接受，將嚴重減損商標獨立性原則的效力。其二，國民待遇原則是《巴黎公約》的基礎，第6條之五作為國民待遇的例外，被看作提供了超國民待遇，但是如果被解釋為涵蓋商標的所有方面，超國民待遇條款就會使國民待遇基本原則變得幾乎毫無意義，因而不符合起草者的意圖。

最后，WTO爭端解決上訴機構從《巴黎公約》第6條之五的立法目的來確定其適用范圍。申請人根據《巴黎公約》第6條在其他國家申請商標注冊必須遵守各國有關商標申請和注冊的規定。如果《巴黎公約》第6條之五的適用范圍被任意擴大解釋，則各成員國根據公約第6條所擁有的自行立法的權利將受到極大的損害。為了更好地解釋上述觀點，WTO爭端解決上訴機構從反面假設《巴黎公約》第6條之五A節適用于商標的所有方面，而不僅限于商標的形式。這種情況下，公約成員國的申請者將會存在兩種選擇：申請者可以根據《巴黎公約》第6條申請商標注冊，此時商標注冊要受到該國商標法的限制；或者申請者可以根據《巴黎公約》第6條之五的規定申請商標注冊，此時商標注冊將受到的不是申請注冊國的商標法的限制，而是原屬國商標法的限制，申請注冊保護國的商標法規定的商標申請和注冊的條件則變得無關緊要。假設如此，任何申請者都會比較各國商標申博注冊的條件的嚴格程度，在受到本國商標法的限制（根據《巴黎公約》第6條之五提出的申請）或受到申請注冊國商標法的限制（根據《巴黎公約》第6條提出的申請）之間進行選擇，從而導致公約成員國國民可以利用《巴黎公約》第6條之五規避特定國家對于商標使用的要求。很明顯，《巴黎公約》起草者并不希望產生上述后果。因為即使現在WTO成員根據TRIPS協定第15條第3款也仍有權保留基于使用確定商標所有權，一百多年前在《巴黎公約》更不可能試圖禁止以使用作為獲得商標所有權的基礎而建立全球統一的商標所有權制度。

3.原樣注冊原則的適用例外

商標原樣注冊原則被認為是商標獨立性原則的一個突破。但是并非所有根據原屬國注冊商標提出的商標申請都能適用《巴黎公約》第6條之五從而獲得原樣注冊。《巴黎公約》1883年原始文本第6條第4款規定，如果申請的商標違反道德和公共秩序，成員國可以拒絕這種申請。1911年華盛頓修訂會議增加了拒絕注冊的理由。1958年里斯本修訂會議確認成員國拒絕原樣注冊的理由具有窮盡性(exhaustive)o在商標的形式方面，成員國不能自由采用其他理由對適用《巴黎公約》第6條之五的商標拒絕注冊。具體到非傳統商標國際注冊，如果非傳統商標所有人根據《巴黎公約》第6條之五在其他成員國提起國際注冊申請，在商標的形式方面，各公約成員國只能援引《巴黎公約》第6條之五規定的理由拒絕商標注冊，而不能自由采用其他形式方面的理由對適用《巴黎公約》第6條之五的商標拒絕注冊。

按原屬國原樣注冊時仍須由注冊國根據其本國法經審查和決定是否給予注冊，如存在《巴黎公約》第6條之五B節和C節規定的情形則可不予注冊，這是《巴黎公約》第6條商標獨立性原則對非傳統商標依據《巴黎公約》第6條之五進行國際注冊時的限制。《巴黎公約》第6條之五B節和C節規定成員國可以拒絕商標注冊的五種情況分別是：第一，在要求保護的國家，商標具有侵犯第三人既得權利的性質；第二，商標缺乏顯著特征、具有描述性或構成通用名稱；第三，商標違反道德或公共秩序，尤其是具有欺騙公眾的性質；第四，申請商標構成不正當競爭；第五，申請標記是否與已在原屬國獲得注冊的商標形式存在實質性差異。

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