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商標近似的判定及處理

【案例】安徽甲公司訴安徽乙公司商標近似侵權糾紛案

（一）案情簡介

安徽甲公司是“老槽房”商標的注冊人，該商標最初由瀘州太陽神酒廠于2000年11月21日獲準注冊，后轉讓給瀘州市江陽區三橋酒業有限公司，后者又轉讓給甲公司，商標局于2001年12月14日核準轉讓。

安徽乙公司于1998年10月開始生產、銷售“老糟坊”白酒商品，并于2000年11月24日申請注冊“老糟坊”商標，因與太陽神酒廠注冊的“老槽房”商標近似，被商標局駁回。乙公司向商標評審委提出復審申請，已被受理。2000年7月31日、12月31日，乙公司對其使用“老糟坊”文字的白酒商品的酒瓶、包裝盒，分別向國家知識產權局申請外觀設計專利，國家知識產權局于2001年1月20日授予該酒瓶外觀設計專利。2001年5月17日、5月30日，太陽神酒廠、乙公司分別向商標評審委提出撤銷轉讓注冊不當商標的申請，已被受理。

甲公司以乙公司在白酒商品上使用與其注冊商標“老槽房”近似的“老糟坊”文字構成商標侵權為由，向人民法院提起訴訟。

（二）本案涉及的知識點

關于近似商標的認定標準及其依據。

（三）與本案有關的現行法規

最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第9條商標法第52條第（1）項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第52條第（1）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊的商品有特定的聯系。

第10條人民法院依據商標法第52條第（1）項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：

1.以相關公眾的一般注意力為標準；

2.既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；

3.判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

（四）當事人意見及理由

原告甲公司訴稱：我公司依法受讓“老槽房”商標，乙公司在白酒商品上使用與我公司注冊商標“老槽房”近似的“老糟坊”文字構成商標侵權，請求法院依法判決被告停止侵權并承擔賠償責任。

被告乙公司辯稱：我公司使用的神農杯與原告商標既不相同，也不近似，不構成侵權。請求法院依法駁回原告訴訟請求。

（五）法院的判決結果及理由

一審法院經審理認為，甲公司依法受讓“老槽房”商標，乙公司“老糟坊”文字與“老槽房”注冊商標近似，構成侵權，因而判決乙公司承擔停止侵害、處理侵權物品并賠償損失。乙公司不服一審判決，提起上訴。二審法院認為乙公司上訴理由不成立，于2001年12月5日作出判決，駁回上訴，維持原判。

（六）評述

本案案情比較復雜，涉及的問題也比較多，其中有關商標的問題主要有四個：一是商標轉讓的有效性，二是商標的近似性判斷，三是商標權濫用與不正當競爭，四是外觀設計專利與注冊商標的沖突。我們在這里只討論商標近似性的判斷問題。

乙公司在白酒上使用的“老槽坊”文字與甲公司的“老槽房”商標是否近似，是當事人爭議的焦點，最高人民法院在判決中也用了很大筆墨進行討論。

商標的近似性判斷是商標法上的基本問題之一。實際上，商標的近似性判斷是任何一個商標侵權案件的邏輯起點。就標志而言，商標權的范圍只及于相同或近似標志，如果被控侵權的一方所使用的標志與原告享有商標權的商標既不相同也不近似，那就不可能存在商標法意義上的侵權。因此，法官在具體案件中總是要先對商標的近似性作出認定，只有在認定了商標近似性之后，才需要對商品或服務的類似性進行認定。當然，在許多商標侵權案件中，由于當事人對于商標近似性并無爭議，法官也就沒有必要再就此問題專門進行討論。

我國商標法和商標法實施條例都沒有規定判斷商標近似性的標準和方法。最高人民法院的關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第9條和第10條，分別對商標近似性判斷的標準和方法進行了規定，成為司法實踐中人民法院普遍遵循的基本準則。

按照最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第9條第1款的規定，相同商標的判斷標準是“二者在視覺上基本無差別”。這意味著，相同商標并不要求兩個商標完全相同，只要兩個商標或標志在視覺上“基本”無差別就可以。例如，文字構成、排列順序完全相同，但字體、字母大小或者文字排列方式有橫排與豎排之分使兩商標存在細微差別的，仍為相同商標。當然，這里討論的僅僅是商標民事案件中的商標相同問題，對于刑法上的假冒商標犯罪，有學者指出：“民事侵權中的相同較刑事犯罪中的相同的定義要略寬一些，刑事要求完全相同。我們認為這種說法雖然強調了兩者的區別，但刑事犯罪也應當堅持實質性相似的判斷標準。

最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第9條第2款確定了認定商標近似的標準，即“其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素的組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似”。在實踐中，通常根據商標的構成要素來確定商標近似性的判斷標準。

文字商標（包括文字、字母和數字商標）主要從文字的字形、讀音、含義三個方面加以分析、判斷：（1）字形不同但讀音、含義相同；（2）文字不同但讀音相同、字形近似且文字無含義，會給消費者造成誤認的；（3）由三個以上的字組成、無確定含義但排列順序相同的，或者排列順序不同但發音、字形近似的；（4）由外文字母組成的無含義的商標，部分字母相同且排列順序相同，或者雖然排列順序不同但發音、字形近似，容易造成誤認的；（5）可判定為近似商標的其他情形〔1〕。

圖形商標主要是從視覺方面來考慮其構圖及其顏色是否近似，特別是要從其外形給消費者最突出鮮明的印象或者總體印象是否相同，來加以分析判斷。（1）商標圖形的構圖和整體外觀近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的；（2）商標完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強的圖形商標，易使相關公眾認為屬于系列商標而對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

組合商標主要是從各要素及其整體組合來判斷近似性，具體包括以下幾種情形：（1）商標文字相同，雖然書寫方法或者與之結合在一起的圖形有較大差異，仍應視為近似商標；（2）商標文字不同，但圖形相同或者近似，判為近似商標；（3）商標整體或者主體近似的，判定為近似商標。〔2〕

立體商標的近似判斷比較復雜，《商標審查及審理標準》分別從兩個方面規定了判斷的標準：其一，立體商標之間的近似性判斷，主要有三種情況：（1）兩商標均由單一的三維標志構成，兩商標的三維標志的結構、形狀和整體視覺效果相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為相同或近似商標；（2）兩商標均由具有顯著特征的三維標志和其他具有顯著特征的標志組合而成，兩商標的三維標志或者其他標志相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務來源產生誤認的，判定為相同或者近似商標；（3）兩商標均由具有顯著特征的其他標志和不具有顯著特征的三維標志組合而成，兩商標的其他標志相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為相同或者近似商標。其二，立體商標與平面商標的近似性判斷，主要有兩種情況：（1）立體商標由具有顯著特征的其他標志和不具有顯著特征的三維標志組合而成，該其他標志與平面商標具有顯著特征的部分相同或者近似，易使相關公眾對商品或者服務來源產生誤認的，判定為相同或者近似商標；（2）立體商標中的三維標志具有顯著特征，但在視覺效果上與平面商標具有顯著特征的部分相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為相同或近似商標。

對于顏色組合商標，該標準也分別從兩個方面作了規定：兩商標均為顏色組合商標，當其組合的顏色和排列的方式相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為相同或近似商標，但商標所使用的顏色不同，或者雖然使用的顏色相同或者近似但排列組合方式不同，不會使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外；顏色組合商標與平面商標的圖形或立體商標顏色相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為相同或者近似商標。

在本案中，涉及兩個商標均為文字商標，二審法院認為，商標注冊證上“老槽房”文字的排列、大小、字體等與乙公司在白酒商品上使用的“老糟坊”文字有所不同，但“老槽房”與“老糟坊”三個文字之間，均有相同的“老”字，“槽”與“糟”、“房”與“坊”字形、發音近似，三個文字的組合順序又基本相同，普通消費者施以一般注意力，可能混淆兩者之間的差別，容易對兩者的商品來源產生誤認，因而認定為近似商標。

在商標近似的判斷方法上，最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第10條確定了三項“原則”，實際上也就是判斷的方法：（1）以相關公眾的一般注意力為標準；（2）既要進行對商標的整體比對,又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；（3）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護的注冊商標的顯著性和知名度。

在本案終審判決中，二審法院特別指出：“對商標是否近似問題的判斷，應當以普通消費者的一般注意力作為主觀判斷標準。對于使用在相同或者類似商品上的兩個商標，如果普通消費者施以一般注意力，難以區分其差別，就可以推定這兩個商標具有造成誤認的可能性，構成近似。”在實踐中，判斷普通消費者是否會混淆、誤導，可以綜合考慮以下幾個方面的因素：（1）系爭商標與引證商標的近似程度；（2）引證商標的獨創性；（3）引證商標的知名度；（4）系爭商標與引證商標各自使用的商品/服務的關聯程度；（5）其他可能導致混淆、誤導的情形。

在判定消費者的一般注意力時,還應該考慮消費者的認識能力、所購物的價值、購物環境等多種因素。一般來說，特定的物品往往有特定的消費對象，有些特定消費者可能對該物品很熟悉，但對于大多數可能不是很熟悉，這時還是應該以一般普通大眾的認識能力作為標準。另外，所購物的價值也是應以考慮的因素。一般來說，商品的價值越大，消費者施以的注意力就會越多，購買汽車的注意力要比買一件衣服的注意力大多了。豐田訴吉利汽車商標侵權案〔1〕的法院判決正說明了這一點。

在實踐中，認定商標是否近似除了應該對商標進行整體比對和局部觀察相結合并考慮引證商標的知名度和顯著性之外，還應該對其進行隔離觀察。隔離觀察是指在判斷商標是否相同或者近似時，應將欲比較的兩個商標隔離，使消費者憑借對某一商標的主觀印象去判斷另一個商標是否與之相同或近似。一般消費者在購物時一般并不會帶樣品，而大多是憑借以前購物經驗或廣告留下的印象作出選擇。這種經驗不是很精確，也不完整，與實際情況可能產生差別。所以在認定商標是否近似時，還應注意做隔離觀察，在異時異地不同場合進行比較，最大限度的還原消費者購物時的情景，施以通常情況下消費者的通常注意力來認定。

本案還涉及以下兩個方面的法律問題：一是行政機關的相關的認定能否成為人民法院在侵權訴訟中判斷商標近似性的依據。本案中，商標局在駁回乙公司注冊“老糟坊”商標申請通知書以及《關于“老糟坊”與“老槽房”注冊商標是否構成近似的批復》，法院只是把它們作為參考，并沒有把它們作為認定商標近似的依據，是有一定的道理的。人民法院有權根據實際情況，對被控侵權產品所使用的商標與原告主張權利的商標是否近似作出獨立判斷，行政管理機關的相關認定系從涉案商標是否應該核準注冊的角度出發作出的，不能成為人民法院在侵權訴訟中判斷商標是否近似性的依據。我國商標法規定當事人對商標評審委撤銷或維持商標局不予注冊的裁定有權提起訴訟，是行使司法審查權的一種方式。同樣，在認定近似商標是否侵權時，也有獨立的司法審查權。筆者對恒升商標案也是持同樣的觀點，本書的第六章相關部分將展開敘述。

本案涉及的另一個問題是，判斷商標是否近似，可否將當事人的主觀惡意考慮進去。本案中，乙公司就以甲公司違背誠實信用原則，與第三人惡意串通，利用購得的“老槽房”商標權，搶奪其知名的“老糟坊”白酒商標，霸占其已經開辟的白酒市場，進行不正當競爭為一個上訴理由，提出上訴。但是二審法院并沒有支持其觀點，也就是說，在認定近似商標時，并不考慮當事人的主觀惡意。在北京某潤滑油有限公司訴國家工商行政管理總局商標局評審委員會商標異議案中，人民法院也認為不應考慮當事人的.主觀惡意，并在判決書中寫道：“判斷商標是否近似，應當以商標而文字、圖形、是否易使消費者發生混淆為標準。我國商標法和相關司法解釋均未規定將申請人的主觀惡意作為應當考慮的因素，而某公司在經營中使用的廣告用語對公眾的影響，也不應作為商標近似參考的因素。”

（七）對本案的思考

1.消費者的認知（混淆）對近似商標的判定有何影響？

2.商標的近似性判定與被控侵權者的主觀意圖是否有聯系？

標簽：韶關漢中七臺河仙桃宜賓玉溪日喀則紅河

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