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商標與在先的著作權的沖突及其解決

商標與在先的著作權的沖突及其解決

【案例】馮某等7人訴三毛公司侵犯著作權糾紛案

（一）案情簡介

馮某等七人系已故知名畫家張樂平的繼承人。自1936年3月出版《三毛流浪記》（第一集）起，一直到1995年《三毛流浪記》（全集）止，張樂平先后完成出版（包括再版）了各類有關“三毛”漫畫集達33次之多。先后推出了知名的《三毛從軍記》、《三毛流浪記》和《三毛新事》等著名的漫畫集。從20世紀30年代開始長達60余年的時間內，一個“大腦袋、凸出的圓大鼻頭和僅有三根頭發”的“三毛”系列漫畫形象已經深入人心。某三毛集團于1995年11月至1996年2月，向國家工商局商標局共計申請38類標有三毛“漫畫”形象的商標，其中已經被核準的有31個。1996年起某三毛集團在其銷售的產品商標中使用“三毛”漫畫形象，并將“三毛”漫畫形象作為企業形象在戶外廣告、職員名片、報刊和企業內部銘牌上刊登使用，其中銷售的“精紡呢絨”產品上正式使用了“三毛”商標。

（二）本案涉及的知識點

在先發表的美術作品被用作商標注冊，并且取得了國家商標局的授權，美術作品著作權人提起訴訟，不必通過商標行政撤銷程序，直接提起民事侵權訴訟，法院應當依法支持著作權人的合法權益。

著作權的繼承僅限于財產權，不包括著作人身權。

（三）與本案有關的現行法規

商標法第9條申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

第31條申請商標注解不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。

第41條第2款已經注冊的商標，違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規定的，自商標注冊之日起5年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制。

著作權法第19條第1款著作權屬于公民的，公民死亡后，其本法第10條第1款第（5）項至第（17）項規定的權利在本法規定的保護期內，依照繼承法的規定轉移。

第47條規定第1款第1項未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（四）當事人的意見及其理由

本案原告訴稱，“三毛”漫畫作品的著作權應當屬于已故的知名畫家張樂平所有，其去世后該著作權中的相關權利依法歸其繼承人繼承和保護。被告未經原告同意擅自將“三毛”形象作為其企業的商標進行注冊并且廣泛使用，該行為已經構成對畫家本人及其繼承人的嚴重侵權。故請求法院判令被告停止侵權行為，公開賠禮道歉并且賠償損失100萬元。

本案被告辯稱，被告是“三毛”商標的合法注冊人，依法使用自己的注冊商標不構成對原告的任何侵權。且原告作為畫家張樂平的繼承人不享有對于被繼承人著作人身權的繼承，故判決賠禮道歉沒有法律依據。

（五）法院的判決結果及其理由

法院認為，“三毛”漫畫形象系由已故畫家張樂平創作的知名形象，該漫畫的著作權依法歸其所有。張樂平去世后本案原告在著作權保護期限內作為繼承人依法享有該漫畫作品的使用權與獲取報酬權。被告未經許可將該漫畫形象作為圖形商標進行注冊，作為商標和企業形象進行使用，侵犯了原告的著作權。被告抗辯其使用的商標已經被注冊就屬于合法使用的理由不能成立，被告應當承擔著作權侵權責任。原告繼承了著作人身權之外的財產權，故原告要求被告賠禮道歉沒有法律依據，不予支持。原告請求賠償損失100萬元也沒有提供充分的證據予以證實，故法院予以酌情確定損失。故依照相關的法律規定，判決：1.被告某三毛集團應停止在其產品、企業形象上使用“三毛”漫畫作品；2.被告賠償原告經濟損失10萬元，判決生效后10日內支付；3.原告的其他訴訟請求不予支持。

（六）評述

本案是我國較早處理的商標權與著作權權利沖突的案件，其確立的保護在先權利、損失數額無法查清的情況下采用酌定賠償原則等均有指導意義。而本文主要探討以下問題：

1.著作權的歸屬以及著作權繼承的內容

（1）著作權的取得我國著作權一般是采用自然產生原則，當然也可以進行著作權登記強化保護。張樂平是我國知名的漫畫家，從1936年開始設計了“大腦袋、凸出的圓大鼻頭和僅有三根頭發”的“三毛”形象，該美術作品——漫畫屬于張樂平獨立創作完成。該形象從其誕生之日起，就有別于我國傳統的漫畫形象，也與被告抗辯提出的瑞典人奧斯卡?雅各布生創作的所謂老“三毛”形象（圓鼻子、腦袋上三根頭發）有本質的區別。特別是在長達60余年的三毛漫畫系列作品的創作中，張樂平一直保持了該特有的三毛漫畫形象，已經在全國乃至于世界范圍內產生了廣泛的影響力，被各個年齡段的讀者所接受和認可，甚至有人將張樂平稱為“三毛之父”。為了強化保護該知名的漫畫形象，在張樂平去世后不久的1996年2月16日上海市版權局對于“漫畫三毛形象系列”還予以了版權登記，登記號為作登字09_96_F002。.

（2）著作權的保護期限和權利的繼承。著作權法一方面保護著作權人的創作和由此產生的著作權專有權。另一方面社會的進步與發展離不開精神文化作品，社會公眾的文化需求需要作品更廣泛地傳播，更及時地為社會所利用。因此著作權人的專有權（主要是指財產權部分）不允許無限期的延續下去。按照國際慣例，各國對于著作權專門進行了權利的限制。一旦著作權的保護期限屆滿，著作權人實際上就喪失了除了著作人身權（署名權、發表權、.修改權和保護作品完整權）以外的所有專有權（下同），著作權已經進入公共領域。人們對于該作品的使用無須經過著作權人的許可，并且完全無償的使用該作品。對此我國著作權法在第20條專門規定了著作人身權的保護沒有期限限制；而第21條規定了著作權的具體保護期限，一般在我國保護期限為作者去世后還保護50年。這也與《伯爾尼公約》第7條的規定一致。我國已經于1992年7月1日加入該公約，應當承擔公約義務。特別是TRIPS協議確定了以伯爾尼公約為基礎的立法原則，我國作為WT。的成員國當然要遵守該規定。本案中，張樂平于1993年去世，按著作權規定的保護期限，本案的侵權行為發生在保護期內。某三毛公司未經繼承人許可使用該美術作品已經構成了對張樂平的繼承人對該作品享有的使用權和獲得報酬權的侵權。但是作為繼承人其繼承的著作權僅僅是除了人身權以外的財產權內容，故對于原告具有人身權內容的賠禮道歉的訴訟請求，法院沒有支持是正確的。

2.商標權與著作權發生沖突的情形

由于構成商標的元素可以是文字、圖形以及立體圖畫、模型等，因此與著作權保護的客體——作品產生重疊，必然導致商標權與著作權的沖突。在司法實踐中商標權與著作權沖突的類型較多，但比較多的表現在：

（1）文字商標與作品名稱、廣告短語作品等的沖突。由于文字商標（包括中文和外文）的表現形式可以是普通字體、書法作品（如郎酒中的“郎”書法商標、美國道瓊斯的“道”書法等）以及圖形化的字體（如北京奧運會的“中國印”商標最為典型）等；而往往與相應的作品是否在先的著作權產生重疊,直至產生權利沖突。

實踐中也有把作品名稱注冊為商標的案例，如《綠茶》電影播放不久，某企業便以電影作品名稱申請“綠茶”商標，使用在牙膏等商品上，并且獲得注冊。另外，較多發生的商標宣傳中廣告語與文字作品沖突的案例。如廣東某生產DVD企業在宣傳時使用廣告語“真金不怕火煉，金正牌DVD”；另外一著名企業也在其廣告語中使用“真金不怕火煉”，只是把“金正”商標換成自己的商標，最終導致糾紛的產生。

（2）圖形商標、三維立體商標與美術、攝影作品以及雕塑作品等的沖突。最為典型的“武松打虎”圖和本案的“三毛”漫畫被注冊為商標而產生的沖突。另外，也有一些陳列在公共場所的大型雕塑作品被注冊為商標而產生的沖突。如福建晉江的“石獅”雕塑被廈門某卷煙廠注冊為商標的糾紛案，南京的城市雕塑“辟邪”被南京某卷煙廠注冊為商標的糾紛案。

3.侵犯在先權利的商標取得及其專用權的效力

(1)商標的取得及其保護。某三毛公司依照商標法規定的法定程序向國家商標局申請商標注冊，并且依法取得“三毛”商標的授權，應當說該商標從形式上享有商標專用權。確認商標權效力的權力屬于商標行政管理部門，法院無權對注冊商標的效力作出認定。只要注冊商標未被商標評審委依法撤銷以前，就不能認為注冊商標無效。根據商標法的有關規定，對注冊商標有異議的可以向商標評審委申請撤銷該注冊商標，而且對商標評審委的裁定不服的，還可以向法院提起相關行政訴訟。本案原告既可以采取向國家工商局商標評審委提起商標復議程序，申請撤銷侵犯在先著作權的圖形商標注冊(必須在規定的期限內)；也可以采取提起侵犯著作權的侵權之訴，直接要求法院判決被告侵權，停止使用侵犯作者著作權的漫畫形象。

(2)侵犯他人在先權利商標的處理。經過將原告享有著作權的美術作品"一漫畫形象與被控侵權圖形進行比對，被告注冊商標圖形以及企業形象、在戶外廣告、職員名片、報刊和企業內部銘牌上使用的形象,除了將張樂平的“三毛”漫畫形象穿上西裝并系上領帶外,犬腦袋、凸出的圓大鼻頭和僅有三根頭發的基礎形象沒有任何實質性改變，對此被告也不否認，因此，涉案的商標屬于侵犯在先權利的瑕疵商標。對該類商標如何處理，商標法已經明確規定，商標法第9條第1款明確申請注冊的商標，應當有顯著特征，并不得與他人在先的合法權利產生沖突。第31條進一步規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。第41條第2款規定已經注冊的商標，違反本法第31條規定的，自商標注冊之日起5年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制。

應當明確的是，本案在侵權判斷中，主要是圍繞著作權中的美術作品——“三毛”漫畫形象來確定權利保護范圍，實際上并不理涉商標的保護范圍問題。因為商標是否合法，取得商標的程序是否合法等一系列問題，并不屬于著作權侵權判斷中的衡量因素。而且即使商標取得的形式合法，但實質上仍然違反商標法自身的規定。本案被告將他人享有著作權的美術作品——“三毛”漫畫形象稍微加以修改就申請圖形商標的行為，已經侵犯了他人的著作權，此時的商標專用權不能對抗在先的著作權。

4.處理商標權與其他在先權利沖突的原則

處理商標權與其他在先權利沖突的一項基本原則是保護在先權利原則，它是各國解決知識產權權利沖突的基本原則，符合物權優先原則。指在同一個知識產權載體上存在多個知識產權時，按照權利取得先后保護在先取得的權利(當然也包括諸如商標惡意搶注中存在的形式上被搶先注冊，而實質上依然存在的在先權利)。我國專利法、商標法等在立法時便設置了復議或者撤銷程序，以便自行修正在權利行政授權過程中，由于各種因素產生的權利瑕疵。而在后取得權利要想成為一項獨立、完整而又無瑕疵的民事權利，必須從形式到內容都是合法的，否則非法存在于他人合法權利之上的民事權利都是有瑕疵的民事權利。而有瑕疵的民事權利屬于可以撤銷的民事權利。“TRIPS協議”對在先權利的保護是從對商標權的行使加以限制的角度來規定的，屬于解決已注冊商標與他人在先權利出現沖突的一種制度安排，其第16條第1款規定：“注冊商標所有人應享有專有權防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能。如果確將相同標記用于相同商品或服務，即應推定已有混淆之虞。上述權利不得損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用而確認權利效力的可能。”《日本商標法》第29條規定商標權者、專有使用權者或通常使用權者，在指定商品或指定服務上使用注冊商標的形態與該商標注冊申請日前他人已經產生的著作權相抵觸時，不得在指定商品或指定服務中相抵觸的部分上，以其形態作為注冊商標使用保護在先權利原則強調，在后取得的權利不管其取得的方式合法與否，也不論其行政程序合法與否，均不得對抗在先取得的權利。本案的在先權利就是美術作品——“三毛”漫畫形象的著作權，包括人身權、財產權和與之相關的鄰接權，以及是否存在的商品化權利。而在后權利就是指三毛商標權，包括商標專用權、許可轉讓權等相關權利，以及企業形象、在戶外廣告、職員名片、報刊和企業內部銘牌上使用的三毛漫畫形象的包裝、裝潢專有權。

(七)對本案的思考

為什么著作權會與商標權產生沖突？解決的機制有哪些？解決沖突的原則是什么？

標簽：日喀則七臺河紅河宜賓仙桃漢中韶關玉溪

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