商法屬于私法，它的一般原則是市場經濟的客觀要求在法律上的反映，由此讓市場發揮基本作用應該是商法的基本實現路徑。這一點在學界看來似乎屬于天經地義”，而市場決定作用的商法實現機制”成為不久前舉行的中國商法學研究會2014年年會的主題，更顯得順理成章。本屆年會由上海對外經貿大學和華東政法大學承辦。與會300余人圍繞資本制度改革與公司法完善、證券法修改與期貨法制定、自貿區的商法制度變革、資產管理與信托法制四個主題展開。

　　在市場起決定作用的情況下，中國的公法與私法，尤其是經濟法與商法的邊界在哪里?”中國政法大學教授劉亞天提出的這一疑問，表明這本應天經地義”的共識仍有討論研究的必要。

　　私進公退”，讓市場起決定作用

　　實行市場經濟已20余年，而讓市場起決定作用，似乎仍是商法在處于變革時代的中國不斷追求的主旋律”。私進公退”(即私法進、公法退)可以說是一種主要變革方式，無論是剛剛修改過的公司法，抑或正在醞釀修改的證券法、信托法以及正在起草的期貨法”，幾乎都是如此。

　　此次年會上，關于公司資本制度的討論至少吸引了一半與會人員的目光，這也許和公司法剛剛修改過有關。2013年12月28日，第十二屆全國人大常委會第六次會議審議通過了關于修改公司法的決定，對公司資本制度與登記制度作了修訂，修改內容自2014年3月1日起施行。北京大學教授劉凱湘認為，公司法修改應著眼于淡化政府職能，目前的修改遵循這種理念，是值得肯定的。中山大學教授周林彬認為，此次公司法修改的重點是通過私法手段解決問題，改變了以前通過公法強行解決問題的做法。私法手段是第一位的，對市場交易安全的擔心可以更多地交給市場來解決。

　　注冊資本實繳登記制修改為認繳登記制，體現出政府職能的淡化。”按照清華大學教授朱慈蘊的說法，我國的公司資本形成制度，從1993年到2005年，再到2013年，呈現出逐步放寬管制的過程。但這一變化與原則上取消法定注冊資本最低限額”一起，成為與會人員討論的焦點，由此引發是否動搖資本三原則”的爭論。

　　資本三原則”是指資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，這是公司資本制度的基本準則。由于實踐中出現了1元錢”公司，理論上也存在0元”公司的可能，有人質疑這動搖了資本三原則”。最高人民法院民二庭法官杜軍提出，取消注冊資本最低限額很大程度上修正了資本確定原則，取消股東繳付出資時的出資方式限制則大大軟化了資本維持原則。中國政法大學副教授孫強也提出，如果認繳資本是0，是不是就認為公司注冊資本制度可以廢除了?朱慈蘊則認為，在完全認繳制下，公司資本仍然是事先確定的，并在公司成立時由全部股東認足，增資、減資都必須經過法定程序，公司運營期間，董事會應盡力保持公司實際資產與公司資本相一致，所以資本三原則”仍然適用，仍然重要。

　　對取消注冊資本最低限額”的擔心，源于靠資本信用”來保證交易安全的想法。香港中文大學教授黃輝認為，以最低限額資本保護交易安全是偽命題，雖然歷史上設立注冊資本最低限額的目的的確如此，但現實中并沒有實現這一功能。黃輝表示，不必有最低限額資本的規定，保護交易安全的核心在于由市場來替代政府強制規定，因為交易相對人自己會有風險識別能力。中國政法大學教授趙旭東認為，公司法的上述修改反映出一個立法理念，就是從資本信用到資產信用的轉變，不再把資本作為公司的主要信用基礎，而更重視資產對交易安全和債權人保護的作用。而朱慈蘊認為，從資本信用到資產信用的變化，不代表資本信用完全被拋棄。資本信用仍體現在認繳資本上，這也是對公司責任承擔能力標準的確定。另外，資本信用是商事交易中的重要參考因素。

　　注冊資本制在公司法中已經淡出，而在證券法的修改中，學者們卻為能否修改為注冊制展開爭論。中國人民大學教授葉林表示，注冊制的核心問題是，企業融資是否為企業的自主權?如果是的話，政府的作用則在于立規矩。上海對外經貿大學副教授李文莉提出了證券發行權是一種商事權利還是特許權的問題，如果其為特許權，則為核準制基礎，若為商事權利則為注冊制的基礎。美國起初認為證券發行權是一種特許權，之后逐漸認識到它是商事權利。我國從審核制到注冊制應當是一個漸進變化的過程，李文莉建議，目前可以參照香港模式，適當借鑒美國的做法。中國政法大學教授李建偉則表示，發行權究竟是自然權利還是特許權，是一般學者的思路。但其實政府對市場行為進行干預并不意味著否定其自然權利的性質，可能更多是基于政策考慮。當然，政府應盡量簡政放權，以減少對市場行為的干預。

　　期貨立法已提上議程。關于其定位問題，天津工業大學教授薛智勝提出，我國現行《期貨交易管理條例》更多屬于期貨市場監管法，體現了立法者以規范監管為重，兼顧發展和保護的價值取向。但經過20多年的發展完善，我國期貨立法功能價值應調整為發展與規范并重，進一步突出對投資者的保護。我國期貨法”在定位上要向期貨交易法、服務法和監管法一體化轉變，真正回歸商法的本性。這同樣也體現出私進公退”。

　　保障交易人權益，要靠市場制約機制

　　私進公退”、放松管制，確實有利于提高市場行為的效率，隨之而來的擔心是，市場交易安全能否得到保障，交易人的權益能否得到有效維護?1元錢”公司的出現不禁讓人們想起了曾泛濫一時的皮包公司。

　　四川大學教授王建平把上述擔心歸結為當前企業誠信度不高的反映。從經濟學上說，誠信的缺失降低了交易成本，必須重點解決誠信問題。北京大學教授蔣大興針對皮包公司將會泛濫的擔憂，認為公司法修改后注冊資本并沒有降低，只是存在實繳和認繳的區別，是從法定責任向契約責任轉變，市場自然會淘汰皮包公司。資本市場的生命在于發揮自由市場的本質，任何管制的設定都應服從于將資本市場理解為自由市場的理念—以市場檢驗為首要原則，強調私法自治和理性者自我判斷的價值。”根據蔣大興的這一表述，蘭州商學院副教授李長兵認為，我國公司資本制度應當改變傳統理念下對于公司資本在保護債權人利益功能方面的過高期望，進一步放松對公司資本制度的不合理管制，重塑公司資本的自治屬性。河南財經政法大學教授徐強勝則表示，我國公司法對資本制度的修改過于匆忙，沒有系統考慮在放松管制的同時，如何保護第三人和社會公共利益。對此，應借鑒西方國家經驗，強化相應程序設計，明確股東和董事及其他高級管理人員的事前責任要求和事后責任的承擔。

　　保護投資者權益，證券法的相關規定宜粗還是宜細”?西北政法大學教授郭升選表示，證券立法宜粗不宜細，應當采用概括加列舉方式，因為投資者是投機者，投機者是理性人，是有能力保護自己的。他認為，證券法不應管得太多，否則就容易管不好。武漢大學教授馮果則認為，證券法的核心原則和制度構建能細就細，對投資者的保護措施也不能太粗，當然對于證券交易問題，應更多地讓交易所、證券商來作出規定。

　　要發揮好市場的信用機制以保障交易人安全以及加強公司信息披露機制幾乎是與會人員的共同期待。河海大學教授王建文認為，此次公司法修改確立的認繳制在公司資本方面賦予了股東極大的自治權，為此應賦予公司交易相對人盡可能充分地掌握據以判斷公司信用相關資訊的機會，這就要求加強公司信息披露制度。西北政法大學教授郭富青也表示，企業的信用問題可以用信息公示來解決。中南大學教授蔣建湘提出，為減少因信息不對稱給債權人帶來的風險，應整合現有資源，將資產流動信息和資產狀態信息等進行梳理比對，建立統一的企業信息查詢數據庫。華東政法大學講師鄭認為，證券法中我國的信息披露制度存在一個問題，即披露信息沒有重點，僅僅按照法律規定披露，有些有效信息可能反而沒有被披露。上海對外經貿大學教師張燕還提出，消費者往往無法從繁雜的信息中過濾出自己需要的信息，因此歐盟要求發行人必須把重要信息通過某種方式凸顯出來，使投資者可以獲知。德國還規定，經營者違反信息披露義務需要承擔民事賠償責任。這些都值得我國借鑒。

　　保護交易人權益，還需建立市場制約機制，學者們對此紛紛獻策。湖南大學教授肖海軍認為，如果發起人與股東違反《公司出資協議》等約定和公司章程等明確記載的出資義務和履行出資義務的基本要求，其行為就屬于瑕疵出資，應承擔對公司的資本填補責任與損害賠償責任，對守約發起人與股東的違約責任與賠償責任，對債權人的補充清償責任，公司董事與高管對此應承擔連帶責任。鄭州大學教授寧金成提出，從債權人自我保護能力、股東出資義務性質、自治失靈現象來看，股東對實際繳納出資期限的自治應該是存在邊界的，當然，這種自治受到限制應該是一種例外，即只有在自治存在失靈，有可能危及他人利益、社會公共利益和社會公共秩序時才應該受到限制。廣東財經大學教授袁碧華還認為，在認繳中出現遠期與無期認繳出資的情況，如果不能適用瑕疵出資制度予以規制，則應當限制遠期與無期認繳出資股東的權利，比如共益權中的表決權要受限制，自益權中的分紅權也要受限制。

　　當出現公司資本顯著不足”有可能損害債權人權益時，朱慈蘊認為，應當在公司法中建立與代位權相似的加速認繳出資期限到期的追償制度。那么，是否可以將此情形作為否定公司法人人格的事由?湘潭大學副教授羅歡平認為，關鍵不在于公司資本是否顯著不足，而在于對股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的認定。如果有證據證明此時股東有濫用行為，債權人可以主張股東對公司債務承擔連帶責任，即否認公司法人人格。

　　為保障債權人利益，浙江財經大學講師張曉晨還建議將或有資本”引入我國公司資本改革中。或有資本，即以債權證券的形式發行，但在特定的觸發條件下(常常是公司陷入財務困境時)可轉變為普通股，進而充實公司資本，防止其財務狀況進一步惡化的資本工具。張曉晨認為，或有資本在轉化后，原有的債權人轉化為股東，可以直接參與公司治理，改變管理層決策，捍衛其利益。另外，公司治理話語權將發生變化，這無疑是股東及高管不愿看到的，因此將使他們更加審慎地行事，采取更為穩健的投資決策，更多考慮公司的長遠利益。

　　市場，也不能包打天下

　　進一步強化市場作用，放松政府管制，被普遍認為是當前我國商法調整的潮流。但也有人提醒，市場不能包打天下，該政府出手的時候決不能完全放權給市場。

　　馮果認為，此次年會討論的核心在于政府和市場的關系如何構建及其構建路徑。當一個個體行為發展到會對市場產生巨大影響時，就不是單純的權利屬性的問題。從公共因素角度來看，政府對可能引發社會風險的行為僅僅進行事后補救是不夠的，代替投資者作出選擇不是市場化的思路，但也不能完全不管。

　　作為市場看門人”，政府部門什么時候出手、該如何出手呢?

　　對于公司注冊資本制度的改革，華東政法大學教授沈貴明表示，對出資方式持寬容的態度，并不意味著公司登記主管機關對股東出資方式就可以完全不管不問。他認為，需要登記主管機關對股東出資方式進行合理審核的情況主要是:(1)法律對特定行業或特定公司明確規定出資方式的;(2)按照公司法原理特定主體應當以特定的財產行使出資或認購股份的;(3)公司章程規定特別要求的。雖然公司注冊資本采取認繳制，但朱慈蘊表示，工商行政管理機關的登記責任不能放棄，只是不需要驗資而已;而且對于申報的內容，工商部門可以采取抽查或收到舉報后查處的方式，以保證申報信息的真實性。趙旭東也認為，取消驗資的特定程序，只是改變資本真實的實現方式，而非否定資本真實性的法律要求。執法部門對資本真實的介入和干預不能完全缺位，而應將重心放在公司設立或資本注入后的抽查核驗和經營過程的監控上，放在對發現的資本虛假行為的失信管理和懲戒追究上。

　　對于證券法修改，西南政法大學教授曹興權表示，應避免非證券被定義為證券，防止通過市場創新逃避公開發行的監管。華東政法大學教授顧功耘認為，證券法調整的證券范圍應拓展至所有投資組合，但如果眾籌中網上參與籌集的人數、資金達到一定數額，應當經政府主管部門批準。馮果也提出，即使證券發行進行注冊制度改革，也并不是說沒有實質審查，實際上政府部門仍需對公司提供財務信息的真實性進行判斷，在保證信息真實的基礎上保護投資者。

　　在金融實務中，很多信托業務名不副實，信托牌照被用來規避監管。上海國家會計學院教授顏延認為，英美信托制度發達的原因在于信賴關系。信賴關系是獨特的金融法律關系，廣泛存在于金融合同當中。特別是在交易雙方的能力和知識不對等的時候，法律應當介入和干預。這種信息不對稱的交易特別需要信托法關注。隨著互聯網金融的發展，以余額寶”為代表的新型金融衍生產品，對現有的金融體系帶來了較大的沖擊和挑戰。上海大學教授張秀全認為，政府監管部門必須制定相關政策和制度，對上述金融創新進行適時規范和有效引導，不能完全交給市場。

　　市場發揮作用的基礎是意思自治。當前受到社會廣泛關注的民間借貸是以意思自治為核心的現實選擇，但南京審計學院教授胡智強認為，意思自治并非放任不管，國家應側重從宏觀層面和外部角度進行法律規制。比如，建立民間借貸征信體系，并將其納入統一、完善的金融信貸征信體系中，提高有效的數據庫支持，確保民間借貸交易安全和高效。

　　監管和市場機制應當相輔相成。為解決上市公司并購中的關聯交易問題，李文莉建議采用公共執法與私人訴訟雙輪驅動的監管模式，其中主要是加強對上市公司并購相關信息予以披露的監管。而對我國證券場外交易市場，山西財經大學副教授馬存利表示，應構建以自律監管為主、政府監管為輔的監管模式。